CARIBBEAN INTERNATIONAL UNIVERSITY
VICECHANCELLORSHIP FOR VIRTUAL STUDIES
DOCTORADO EN CIENCIAS JURIDICAS
MARACAY –VENEZUELA


ANALISIS DEL ALLANAMIENTO SEGÚN EL ORDENANIENTO JURIDICO DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


Profesora: Dra Magaly Briceño







Integrante:
Marina Antonieta Martínez De Spirito
Gloria S Ortiz Rondon C.I: 13.954.059
Alfonso E Rancel Suarez






Maracay, Enero 2012



INTRODUCCIÓN

Desde los orígenes de la humanidad, el hombre siente la necesidad de buscar y encontrar un espacio natural reservado y propio, con pretensiones de exclusividad, donde poder descansar y resguardarse de las inclemencias de la naturaleza y de los ataques de los animales.
Dichos espacios evolucionan con el transcurso del tiempo, y se transforman en lugares de acomodo para la familia, como estructura social.
Las casas rurales y urbanas, al ampliar el sentido de la morada, posibilitan nuevas expectativas, estimulando el afecto familiar hacia los lugares donde habitualmente se satisfacen las necesidades vitales.
El domicilio se consolida como un ámbito íntimo de libertad y seguridad personal, en el que, en principio, nadie, ni la autoridad pública, ni el particular, deben penetrar sin el consentimiento de su dueño.
La morada expresa una voluntad singular y exclusiva contra la cual actúa todo el que la quebrante.
Desde el pasado hasta el presente, la protección domiciliaria se manifiesta como una de las más preciadas conquistas de la civilización y de la cultura jurídica. Bajo la Ley romana, la casa, jurídicamente vinculada al derecho real de propiedad, a la idea de residencia, y a la intención -animus- de residir en ella, denota un marcado carácter religioso, que necesariamente influirá en su protección jurídica, la cual se llevará a cabo por vía penal, a través de la Lex Cornelia de Iniuriis, (89 al 72 a.C.), que incluye entre sus prescripciones punitivas las heridas, agresiones corporales de todo tipo y la violación de domicilio.
Sin embargo, conviene precisar que lo que, de verdad, protege la Ley romana es la integridad física y moral de quienes habitan la domus.
Nos situamos, pues, ante una protección que alcanza a la morada en cuanto ésta es espacio íntimo del hombre.
La citada Lex Cornelia de Iniuriis incrimina de iniuria a quien viole un domicilio con fuerza. La fuerza constituye iniuria cuando se utiliza, no sólo para entrar en casa ajena, sino también cuando se trata de obligar a alguien a salir de ella.
Será el Derecho Germánico el que verdaderamente otorgará rango de privilegio a la morada. Impregnado de tradición oral, e intensamente influido por la religión y los usos sociales, el primitivo Derecho Germánico propende al mantenimiento de la paz general de los individuos y los grupos con propósitos de cohesión social. Esta paz general se concreta en una serie de paces especiales entre las que se encuentra la paz de la casa, con fuerte componente religioso, por considerar al hogar un lugar sagrado cuya misión es la de proteger al morador que lo habita (idea ésta, ya ensayada por el Derecho Romano).
A esta paz de la casa se opone el allanamiento (Hausfriedensbruch) o ruptura de la paz doméstica. El supuesto se caracteriza por la entrada violenta en la casa con gente armada. Otra figura delictiva, violación de domicilio realizado por banda o cuadrilla (Heimsuchung), precisa para su comisión la entrada violenta o dolosa en la morada.
El conjunto de normas que regulan la inviolabilidad domiciliaria en el Derecho Visigodo, que corresponde al pueblo germano que domina Hispania durante algo más de dos siglos (V-VIII), varía con el tiempo. En sus inicios, por influencia notoria del Derecho Romano, se castiga la invasión de la casa como delito de tipificación autó-noma. Algunas Leges Antiquae otorgan al domicilio una protección especial, sancionando duramente a quien realice la acción de entrar en la morada, aunque no cause daño en ella, y a quien se introduzca en casa ajena para robar y matar a su dueño.
La protección del domicilio durante la Edad Media se lleva a cabo, dentro del ámbito del derecho penal, a través de la tutela que recibe la paz de la casa, de abolengo germano-visigodo, cuyo quebrantamiento da lugar a sanciones importantes, generalmente de tipo pecuniario, sobresaliendo la pormenorizada regulación que se hace del domicilio en las formas más germanizadas, a las que responden documentos de carácter local o territorial, como son los Fueros y Cartas Municipales, superior a la de los textos de espíritu unificador propios de la última etapa medieval, de los que es buen ejemplo el Código de las Siete Partidas (s. XIII), de inspiración romana.

























El Allanamiento.
Penetrar, previa orden de la autoridad judicial, en un domicilio privado o local, para realizar diligencias, detenciones, registros, incautaciones y otras acciones.
Allanamiento. De acuerdo con la Constitución, el hogar doméstico es inviolable. No podrá ser allanado sino para impedir la `perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales. Por eso es por lo que cuando deba practicarse un allanamiento se requerirá por el funcionario del Ministerio Público la orden escrita del juez de control de la investigación del que dependa el procedimiento, pues tratándose como se trata de la suspensión de la garantía constitucional ésta debe ser acordada y controlada jurisdiccionalmente.
Pero hay situaciones de cierto carácter que implican alguna gravedad en las que la norma general permite algunas excepciones, el allanamiento se efectuará sin la orden del juez y se levantará el acta respectiva en la que se dejará constancia detallada del o de los motivos que según el Código permitían sin orden.
Se prevé expresamente, y con ello se pretende corregir para que no persista más la indeseable práctica, que los lugares registrados queden cerrados, en el mayor orden posible, que otras personas no entren hasta que no se logre cerrarlos y no ocasionar molestias indebidas a las personas en donde se practica el allanamiento. De todo lo cual se dejará constancia en acta.
También se podrá prescindir de la orden de allanamiento pero si se cuenta con el consentimiento de las personas a cuyo cargo estuvieren los locales, cuando se trate de oficinas o edificios públicos, templos o lugares religiosos, de reunión o de recreo, abiertos al público y que no estén destinados a habitación particular.
Entrada con poder escrito de autoridad judicial, en un domicilio o local, para realizar en él ciertas diligencias sumariales o de seguridad; como detenciones y registros.
De acuerdo con la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el hogar domestico en inviolable. No podrá ser allanado sino para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales. Por eso es por lo que cuando deba practicarse un allanamiento se requerirá por el funcionario del Ministerio Público la orden escrita del Juez de Control de la investigación del que dependa el procedimiento, pues tratándose como se trata de la suspensión de la garantía constitucional ésta debe ser acordada y controlada jurisdiccionalmente .
Pero hay situaciones de cierto carácter que implican alguna gravedad en las que la norma general permite algunas excepciones, el allanamiento se efectuará sin la orden del juez y se levantará el acta respectiva en la que se dejará constancia detallada del o de los motivos que según el Código permitían efectuarlo sin la orden.
Se prevé expresamente, y con ello se pretende corregir para que no persista más la indeseable practica, que los lugares registrados queden cerrados, en el mayor orden posible, que otras personas no entren hasta que no se logre cerrarlos y no ocasionar molestias indebidas a las personas en donde se practica el allanamiento. De todo lo cual se dejara constancia en acta.
También se podrá prescindir de la orden de allanamiento de las personas cuyo cargo estuvieren los locales, cuando se trate de oficinas o edificios públicos, templos o lugares religiosos, de reunión o de recreo, abiertos al público y que no estén destinados a habitación particular.

El Allanamiento de Domicilio
Es el ingreso factible y legitimo por parte de la autoridad judicial o de los agentes o funcionarios con autoridad de aquélla, en el domicilio que corresponde a un particular, para practicar en él, una o más diligencias de justicia.
El allanamiento de domicilio es permitido en los siguientes casos:
1. por mandato del Juez competente, cuando se trata de capturar a una persona que ha sido descubierta en delito in fraganti.
2. por vía de apremio, permitiéndose hasta el descerraje del domicilio.
3. por razones de salubridad, siempre que sea efectuado por personal acreditado de la dependencia pública respectiva.
4. en casos de pesquisa realizada por los funcionarios competentes.

Entrada en domicilios o sitios privados.
El domicilio privado es inviolable y sólo puede penetrarse en él en virtud del consentimiento de sus moradores o de orden escrita de allanamiento expedida por autoridad competente. No es necesario el consentimiento o la orden de allanamiento cuando la entrada a un domicilio o lugar privado se realiza para evitar un mal grave a sus moradores o aun tercero, para cumplir un deber de humanidad o prestar un auxilio.
Cuando en el interior de un domicilio particular se produzca un desorden cuya magnitud sea tal que interese al orden público, el funcionario deberá concurrir al mismo y si obtuviere permiso para entrar procederá a la detención de los responsables. Pero si el dueño de la casa o quien lo represente le negare la entrada, su acción se limitará a establecer la vigilancia necesaria para impedir que escapen los culpables y a solicitar directamente o por intermediario de personal superior la respectiva orden de allanamiento.
Si persiguiendo a un sospechoso acusado o imputado, éste se refugiare en una casa cuyas puertas permanezcan abiertas, el funcionario lo seguirá hasta lograr su captura, en tanto el dueño de casa no se opusiere. En el caso de negativa, el agente le advertirá que no se oponga, la responsabilidad en que incurre y procederá a establecer la vigilancia necesaria para evitar la fuga del perseguido.
Cuando el prófugo o cualquier otra persona cerrase las puertas tras de sí, el personal llamará y hará saber que el delincuente se encuentra allí, solicitando permiso para ingresar a detenerlo y, en caso de que éste le sea negado, hará las advertencias y prevenciones correspondientes.
Si el delincuente lograse escapar después de la notificación y advertencias hechas al dueño de casa, como consecuencia de la oposición de éste, se procederá, si las circunstancias lo permiten, a la detención de esta persona bajo la inculpación de encubrimiento por haber facilitado la fuga del delincuente o por haberlo ocultado, y reunirá todas las circunstancias y antecedentes necesarios que conduzcan a la comprobación de dicho delito.
Están exentos de la responsabilidad señalada en el caso anterior, su padre, su madre, cónyuge, hermano, hijo político y padre político. Mediando este parentesco, el agente se abstendrá de efectuar ningún procedimiento respecto a estas personas, pero si dará aviso de lo sucedido a su superior.
Si la casa en que se hubiere refugiado el perseguido estuviera deshabitada o ausentes sus moradores, el personal debe ingresar detrás de éste.
En el caso de saberse que en el interior de una casa se ha cometido un delito, el agente concurrirá al lugar y solicitará a cualquiera de los ocupantes el permiso correspondiente para el acceso, pero si le fuera negado establecerá vigilancia en la parte exterior y dará inmediato aviso al personal superior.
Cuando se denuncie por uno o más testigos el haber presenciado que personas han asaltado una casa introduciéndose en ella con indicios manifiestos de cometer un delito, y cuando se oigan voces pidiendo socorro o que hagan presumir que algo grave ocurre en el interior, y siempre que las puertas estuviesen abiertas, el personal penetrará libremente hasta el punto necesario; pero si las puertas estuviesen cerradas llamará de manera que pueda ser oído, repitiéndolo insistentemente de viva voz; haciendo saber que se trata de la presencia de la autoridad, ya que si bien no puede violentar las puertas, impedirá, al menos en cuanto sea posible, la consumación del hecho.
A pesar de ello y de lo expresado, el personal puede penetrar aun violentando puertas o ventanas o saltar tapias o muros cuando desde el interior sea requerida su presencia, o cuando tenga la seguridad de que sus moradores son víctimas de algún delito grave.

En cuanto a este punto es necesario analizar la problemática existente en torno a la práctica de esta diligencia, pues es sabido que esta modalidad de registro es practicada en la morada o domicilio o residencia del presunto autor o copartícipe de un hecho punible. A tal efecto el artículo 210 del Código de Procesal Penal dispone

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.
Del estudio y análisis de esta disposición jurídica debe señalarse como requisito indispensable la orden judicial. No obstante la problemática develada indica la confusión existente entre morada u hogar doméstico, es decir, el Código Orgánico Procesal Penal no específica o define en qué orden de allanamiento para recintos habitados diferentes al hogar, como por ejemplo la habitación de un hotel, sitio donde se mora a veces intermitentemente, es imprescindible la orden judicial, lo mismo sucede con los establecimientos comerciales o las dependencias cerradas de éstos.
Los establecimientos comerciales son los fondos de comercio de cualquier clase, por cuanto el instrumento adjetivo penal no hace distinciones y estos a su vez pueden tener sitios abiertos o dependencias cerradas, como: reservados en los restaurantes, bodegas, y despensas en las tiendas. La orden de allanamiento deberá ser expendida por un juez de Control, previa solicitud de un órgano de policía de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia; o bien, previa autorización, por cualquier medio del Ministerio Público, la cual deberá constar en la solicitud.
Esta orden deberá cumplir con los requisitos taxativos establecidos en el artículo 211 ejusdem que comprende:
• la autoridad judicial que decrete el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;
• el señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;
• la autoridad que practicará el registro;
• el motivo preciso del allanamiento , con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;
• la fecha y firma.

Debe considerarse que de faltar uno cualquiera de estos requisitos la orden carece de eficacia jurídica acarreando en consecuencia la nulidad de la misma por ende fenece el acto que contenía y la prueba obtenida, por ilicitud formal. Así mismo, se establece un límite máximo de duración de siete días de dicha orden o por tiempo determinado. En este caso, cuando la orden de allanamiento es expedida por n tiempo determinado nunca podrá ser mayor a esos siete días.
El Código Orgánico Procesal Penal establece excepciones a la necesidad de orden de allanamiento para proceder al registro de lugares y estas son:
• para impedir la perpetración de un delito;
• cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.
Es importante señalar en relación a estas excepciones, que el funcionario que pretenda ampararse en ellas y argumentar alguna causa de justificación como la que es: “el cumplimiento del deber o el ejercicio legítimo de un derecho”, contemplada en el artículo 65 numeral 1ero del Código Penal, no se presenta cuando se violan los extremos o elementos constitutivos de dicha causa de exclusión de la antijuricidad, que son a saber: un deber o un derecho exigido o permitido por la ley, y no debe excederse el sujeto en el cumplimiento del deber o en el ejercicio del derecho; siempre que se exceda se comete un delito. Por lo cual, no puede justificarse un funcionario que ingrese a una morada bajo el pretexto de impedir la realización de un delito sin orden de allanamiento, cuando en realidad no se estaba cometiendo, puesto que en este caso estaríamos en presencia del delito de violación de domicilio, por excederse en el cumplimiento del deber.
Salvo estos dos supuestos, se requiere de la misma para el debido registro de los lugares. De igual manera existen otras excepciones a la orden de allanamiento como es la establecida en el artículo 213 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su primera parte reza:

Artículo 213. Lugares públicos. La restricción establecida en el artículo 210 no regirá para las oficinas administrativas, establecimientos de reunión y recreo mientras estén abiertos al público, o cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación particular. En estos casos deberá darse aviso de la orden del Juez a las personas a cuyo cargo estén los locales, salvo que ello sea perjudicial para la investigación.


Se trata de lugares públicos pues ese es el sentido del artículo 213 ejusdem y esto es lógico con respecto de las oficinas administrativas, por estar ellas al servicio del Estado. Por otro lado se trata de establecimiento de reunión o recreo, abiertos al público, así sean de propiedad privada. Por lo tanto, no se ve porque habrá de exigirse orden de allanamiento para poder ser registrados por los funcionarios de investigación competentes, cuando se encuentren abiertos.
La orden de allanamiento será necesaria cuando dichos establecimientos se encuentren cerrados o la actuación se va a practicar mientras se hallen en esa situación. Con respecto a la locución “cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación particular”, se trata de cualquier otro lugar clausurado en sitio público, no destinado a habitación, que exista en áreas diversas a lugares de reunión y recreo tales como sanitarios públicos, casetas de teléfono, y otros del mismo género exentos de orden de allanamiento.
Cabe destacar que la primera parte de ésta norma colinde con la primera parte del citado artículo 213 ejusdem pues establece: “en estos casos deberá darse aviso de la orden del juez a las personas a cuyo cargo estén los locales salvo que ello sea perjudicial a la investigación”. Si el referido artículo establece restricción de la orden de allanamiento la cual no rige en los casos de los lugares públicos contemplados en dicho artículo, cómo es que se necesita la orden del juez que no es más que la orden de allanamiento, si anteriormente se ha dicho que no hace falta para lugares públicos.
El Código Orgánico Procesal Penal, contempla el procedimiento para realizar la diligencia de allanamiento en el artículo 212, que establece lo siguiente:

Artículo 212. Procedimiento. La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, entregándole una copia; y se procederá según el artículo 202.
Si el notificado se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Este procedimiento constará en el acta.

Es decir que se notificará del allanamiento en primer término a quien habite el lugar o se encuentre en el lugar, que podrá ser el imputado o quien se encuentre allí en el lugar. Si es el imputado deberá estar acompañado de un defensor, si no tiene defensor o no está se pedirá a otra persona que lo asista, si el notificado se resiste o nadie hace caso del llamado, se hará uso de la fuerza pública para entrar. En segundo termino, el registro se hará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar que no deberán tener vinculación con la Policía.
Al terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado, y de no ser ello posible se asegurará que no ingresen otras personas, hasta lograrlo. De todo lo actuado se dejará constancia en acta, que se levantará al efecto. Así mismo el artículo 20 de la Ley de órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, permiten al Fiscal del Ministerio Público y a los funcionarios de investigaciones penales, solicitar órdenes de allanamiento.

Disposiciones Legales
Asimismo se hace referencia al marco jurídico que regula el allanamiento en el proceso penal, es por eso que se hace mención de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal Comentado

El Artículo 210. Como se conoce este es una especificación de la inspección y un poco más allá una acepción del registro policial del domicilio.
El registro de domicilio es seguramente el registro mas regulado por la legislación de acuerdo con su importancia natural (predilección del desarrollo de la intimidad) y así su lógica proyección en el ámbito constitucional como un derecho humano primordial. “El allanamiento, con sus formalidades, garantiza la legitimidad de la prueba que se adquiere como producto del mismo”. (Cabrera, Jesús H. 1999, 35).
Obsérvese desde ya lo anticipado, el motivo de su regulación. Ciertamente, la norma posee como fundamento principal el respeto al derecho a la intimidad, sus expresas posibilidades de limitación en función de fines generales de Estado y sociedad así como la regularización procesal de las mismas, éste en el presente caso se materializa en el bien lógico y predilecto que el ser humano a buscado como principal objeto para el germen y desarrollo de su intimidad, el recinto privado como la Constitución Nacional adecuadamente lo determina, yendo mas allá de la simple terminología de domicilio, morada, lugar de habitación, residencia, etc. Evitando la simple discusión de su comprensión en cuanto derecho inviolable como intimidad determinado –no adecuadamente pues no se intenta proteger ello- en lugar u objeto especifico. El termino recinto privado parece el mas adecuado para ilustrar el derecho a la intimidad, pues intimidad no es proteger el domicilio, residencia, habitación, vehiculo, oficina o establecimiento comercial en cuanto bienes u objetos, no, el derecho a la intimidad es lo intimo, el interior de cada ser humano que reserva siquiera de conocimiento de terceros, de él forma parte se núcleo: esfera intima y su desarrollo (desarrollo de la personalidad) que se ejercita en cualquier lugar u objeto que cada uno de los seres humanos determina en su momento. El legislador con el reconocimiento del derecho a la intimidad pretende proteger el núcleo y sus elementos o los que forman parte de ese desarrollo de vida intima, no objetos ni bienes como tales que es lo que menos importa.
Entonces, de acuerdo con ello certeramente esta norma ha sido remitida a intentar proteger el derecho a la intimidad para lo cual se han enumerado una serie de bienes u objetos –no solo en esta norma- “morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado” que el legislador considera adecuados, o por lo menos, los mas comunes donde el hombre germina y proyecta su intimidad.
Mas este derecho, a pesar de ser un derecho fundamental, todavía no es absoluto, no esta abstraído de toda intervención sin el conocimiento del titular, la estructuración de sociedad y Estado que el hombre ha ideado para vivir en comunidad impone unas expresas limitaciones a derechos como el, por eso aparece la expresa limitación que a el se puede imponer a través de la legislación común y con expresos parámetros que el ejercitante de la facultad jurisdiccional a solicitud de otro funcionario con competencias también exclusivas debe satisfacer ampliamente. En esta limitación entra el allanamiento que en palabras del profesor Cabrera “es un procedimiento legal de búsqueda y su resultado (registro) puede ser positivo o negativo. Lo positivo se aprehende sensorialmente con una inspección, que normalmente es un medio de prueba que lo forma la autoridad competente para efectuarla”. (1999, 35).
Otro elemento importante de los aspectos sustanciales de la protección de este derecho se da en los sujetos actores de la intimidad, por cuanto como mal se puede interpretar estos no son sólo las personas naturales sino también jurídicas (personas naturales o ficticias con personalidad propia) pues al fínanlo es un derecho que requiera necesariamente una entidad física que actué por si sola, la personalidad, germen y desarrollo de la intimidad que existe tanto de la persona que actúa por si sola como de una familia o de un grupo de personas que conforman una sociedad, institución (persona ficticia con personalidad propia) lo propio e intimo de ella que no forma parte sino de ella siquiera de cada uno exclusivamente de los humanos que la conforman, forma parte de ellos pero en conjunto que es ella en si misma, por tanto allí se conjuga intimidad.
De seguida, se analizara de la manera mas practica los requisitos sustanciales para la adopción de la limitación a este derecho:
1.- Existencia de motivos racionales

Es evidente que la solicitud de intromisión en la intimidad por causa de proceso penal (por existir vestigios de actuaciones delictivas o elementos constitutivos de delitos) debe tener un motivo y una necesidad dada por la única alternativa. Recuérdese que cuando se trata de derechos fundamentales en ningún ámbito del derecho se actúa sin más, sin reconocer los riesgos que esa actuación pueda generar y más en el proceso penal.
Desgranado lo antedicho, no tendría justificación alguna la decisión de limitación e intromisión en el caso especifico del derecho fundamental sino existiese un motivo cierto que haga necesario y sustente una investigación penal. La solicitud y sobremanera la decisión de limitaciones de derechos fundamentales no se puede realizar por simples suposiciones –la protección de ellos también tiene eficacia en este ámbito-, tiene que tener un conjunto de circunstancias ciertas (previas) que justifiquen la misma.
Con igual importancia o tal vez mayor, se consigue la necesidad del medio que se desdobla en dos perspectivas: necesidad in extremis, en cuanto se utiliza como ultimo instrumento en vista de no existir otras alternativas, la vía solo procederá si no existen otras alternativas de conseguir lo mismo (prohibición de exceso y, necesidad en cuanto sea estrictamente necesario su uso por tener obligatoriamente que husmear en la intimidad de una persona, sea para buscar objetos determinados, rastros de actuaciones delictivas o constitutivas de ellas.

2.- Proporcionalidad.

Muy similar a la anterior, ya que parte de ella. Si hay ciertamente que limitar el derecho ésta debe ser, de acuerdo con la necesidad, estrictamente proporcional (necesidad, idoneidad y proporcionalidad estricta) tanto en la decisión acordada (juez) como en la realización de la diligencia (fiscal-policial).
La decisión judicial que acuerde la entrada y registro en un domicilio debe tomarse motivadamente ponderando y manejando los criterios de necesidad y proporcionalidad. Solo cuando sea estrictamente necesario se puede autorizar una intromisión en un derecho fundamental de la persona, debiendo acudirse a otros medios de investigación siempre que sea posible. Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple tres requisitos 1) Si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad) 2) Si es necesaria en el sentido de que no exista otra medida mas ponderada para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad) 3) Si la medida es ponderada o equilibrada por derivarse de ella mas beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

3.- Suficiente motivación.

La motivación, transforma la resolución, en un acto de voluntad sin mas, en un acto razonado que sin duda alguna, ha de ser también razonable, es requisito fundamental cuya ausencia supone una lesión al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al impedir conocer las razones en que se baso la resolución judicial concreta, determina una indefensión que hace nula la misma. Esta medida debe tomarse de forma proporcional y limitada a lo estrictamente necesario para el fin procesal perseguido, conforme a la limitación de los derechos fundamentales e indicando cuales son los indicios en los que se basa el razonamiento lógico que lleva a ordenar dicha medida, la resolución del juez debe dar a conocer el porque de la invasión domiciliaria y el análisis ponderativo tenido en cuenta a la hora de juzgar, proporcionalmente, los distintos intereses en juego. Cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales, reconocidos en la Constitución, el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho. La motivación que debe acompañar a la resolución judicial autorizante no responde a meros formulismos ni a un mayor o menos numero de líneas.
En definitiva para poder afirmar que no se ha violado la protección constitucional del domicilio ha de comprobarse que la resolución judicial, que como vía para la excepción señala el propio texto de la Constitución se adapte realmente tras conocer y sopesar el juez proveyente las circunstancias concretas concurrentes en cada caso para acordar concretamente a cada ocasión si es procedente la derogación de la regla general de inviolabilidad del domicilio.

De esta manera, por exigencias propias de la motivación (tutela efectiva) es rechazable plenamente –inválidos- el mecanicista y viciado uso de los formularios (impresos o no) para extender la autorización judicial a restricciones de derechos fundamentales (registros, intervenciones corporales, telefónicas, tecnológicas, de recintos cerrados, ocupacionales, etc.) siendo distinto el caso en las autorizaciones verbales o por medios de comunicación interpersonales, pues estas serán validas siempre y cuando justifiquen en la motivación las circunstancias de la urgencia y sean ratificadas por el auto respectivo.

4.- Estricto apego a la legalidad de los procedimientos por parte de los funcionarios actuantes.
Ya se conoce que para proceder al procedimiento establecido en estos casos, la naturaleza propia que concentra y sustenta la teoría de Estado, el derecho, los tratados internacionales, la Constitución y la leyes exigen obligatoriedad de la orden judicial (regla) siendo así también se derivan de esa exigencia el cumplimento estricto de los procedimientos materiales de ejecución a saber:

Motivos para la solicitud de la orden:
Argumentos expresados en el aparte 1 del acotamiento de estos requisitos sustanciales.


Cumplimiento rígido de la orden:
Los funcionarios actuantes en orden al cumplimiento estricto que a ellos les compete del debido proceso deben cumplir la orden sin exceder nunca los parámetros en ella establecidos, pues de lo contrario además de trabajar en vano, estarían incurriendo en extralimitación del derecho que los cobija con las consecuencias que ello conlleva. Esos parámetros no son más que el contenido y alcance del acto jurisdiccional, a eso se deben remitir, para lo demás, si es procedente, deberán pedir autorización extensiva.

Presencia de testigos:
Este articulo rubrica expresamente: “El registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculaciones con la policía.”
Las actitudes de los testigos vienen dadas en nuestra legislación por el código civil, en cuanto a ello no hay mayor discusión, mas en su actuación sí, pues siendo ellos los ojos y garantía del juez y de la justicia en ese momento especifico tienen la obligación de observar y conocer todo lo que allí se estará realizando no son simples marionetas, son gendarmes imparciales conducto del juez y de la justicia, ello los lleva a estar presente en todo y cada uno de los actos que en el procedimiento se realicen, ya que es lógico que nadie puede dar seguridad –menos ante la justicia- de lo que no se ha visto o vivido por si. La presencia de testigos es vital en estas diligencias del proceso penal.
Parece un comentario de mas, advertir que si estos procedimientos se producen sin la correcta presencia de testigos el procedimiento y todas las pruebas recogidas en el carecen de validez probatoria.

Presencia del interesado:
A este elemento del procedimiento el código también le dedica expresamente un aparte: “Si el imputado se encuentra presente, y no esta su defensor, se pedirá a otra persona que asista…” En este aspecto se presenta una situación complicada por cuanto se podría pensar que se realizar un procedimiento de esta naturaleza sin la presencia del interesado es vulnerar su derecho de defensa, pero por el otro lado, esperar a que el llegue al lugar es argumento un poco exagerado.
En tal sentido, aunque una diligencia propia de la investigación ciertamente no reproducible en juicio, nunca se podrá pretender que esta diligencia se realice en presencia estricta –cuando no esta- del interesado, ya que hay circunstancias de tiempo, modo y lugar que lo impiden, por eso el carácter que particularmente se le ha impreso a estas diligencias de indicar que se desarrollan un régimen similar al de la prueba anticipada donde se intenta respetar los derechos a todas las partes.
Existen diligencias con fines probatorios que se deben considerar, porque efectivamente se desarrollan con parámetros similares a los del régimen de la prueba anticipada como diligencia constitutiva de prueba que surtirá efecto solo en el juicio oral y siempre y cuando se respete el ejercicio de los derechos procesales pertinentes en la incorporación de la misma al juicio significando esto, entre otras cosas, la contradicción de funcionarios y testigos.
La diligencia ahora discutida es ejemplo de ello, el legislador vista la discusión y multiplicidad de situaciones ha establecido un procedimiento –propio de los avances evolutivos- que permite el respeto de todos y cada uno de los derechos del procesado, así se le da la posibilidad de tener un equilibrio entre derechos individuales y persecución de delitos permitiendo que algunas diligencias se realicen sin la presencia irrestricta- si materialmente no se puede – del interesado en ella.

Presentación de la orden al procesado.
Para que pueda conocer los derechos que lo cobijan en esa situación obligatoriamente el investigado debe conocer el texto expreso de la orden que autoriza limitar sus derechos y el de sus familiares o amigos que convivan allí o se encuentren presentes.

Exponerle sus derechos.
Es un derecho que tiene todo procesado luego de ser determinado en la investigación como, tal por tanto, debe explicársele de manera comprensible los derechos que del momento caracterizado en adelante le asisten.
Al respecto, es preciso distinguir dos situaciones:
Al iniciarse el procedimiento se le deben indicar todos los derechos propios de su condición en la investigación, señalándole además, los derechos que para la realización de esta diligencia posee, incluyendo la posibilidad de asistirse por abogado de su confianza o permitir que el abogado publico (subsidiario) lo haga, así como el acompañamiento de persona de su confianza.

Otra obligación que tienen los funcionarios distinta y conexa a la anterior, es que al momento de detener a la persona –que no debería hacer, pues aquí no hay posibilidad de flagrancia salvo en casos de conseguir objetos distintos a los buscados- deben indicarle los otros derechos que ahora también lo resguardan, apuntalados por su nueva situación dentro del proceso.

Presencia de defensor letrado.
Este aspecto del procedimiento también se ha indicado en la literalidad del procedimiento y aunque ya se ha acotado en varias oportunidades habrá de precisarse para esta diligencia.
Para el debido cumplimiento del proceso y las garantías, es primordial que además de los testigos y la persona de su confianza, este presente su defensor, pues el estará para vigilar la garantía de sus derechos. Para este fin, al realizar el procedimiento los funcionarios deberán permitir que el imputado llame a su abogado –pues es absurdo que este presente en el momento- y si lo consigue conceder un tiempo prudencial para su llegada, si no, en cualquier caso, el defensor publico deberá estar presente como subsidiario que es de la representación técnica privada para asistirlo en este acto, situación que debió prever el juez al dictar la orden de allanamiento, es decir, pedir al defensor publico que asista al mismo, mas aun si el imputado no esa en el lugar y el allanamiento se lleva a cabo en su ausencia.
Esta situación genera dos posiciones posiblemente controvertidas, una que el procesado debe tener primero la posibilidad de nombrar el abogado de su confianza y la otra, el resguardo de sus derechos por un defensor técnico que, aunque no es de su confianza, por obligación legal debe satisfacer ampliamente los parámetros de defensa del procesado en cualquier estado y grado del proceso. Estas dos posibilidades se ciñen entre si, o se sacrifica la posibilidad de resguardo de derechos del procesado en esa diligencia o solo para estos casos se limita este derecho material para darle paso a otro que al final busca resguardarlo a el y sus derechos integralmente.
De acuerdo con ello, si el defensor técnico no esta presente en el desarrollo de estas diligencias ésta estará viciada de nulidad por violación de debido proceso, legalidad y demás.
Todos estos procedimientos que son propios de investigación por lo delicado de su temática, se realizan con los parámetros de prueba anticipada, es decir, no como tal, sino con todas las garantías, pero sin la presencia del juez, secretario y otras exigencias propias del régimen de prueba anticipada.

Realizar la diligencia por quienes especifica la orden.
Cuando la orden indique cuales funcionarios específicamente del órgano instructor deberán realizar la diligencia, se deberá acatar esa precisa disposición, pues de lo contrario, puede generar inconvenientes de orden procesal o incluso constitucional.

Realizarla con estricto apego a los lugares en ella indicado.
La orden en su contenido establece las delimitaciones de la autorización persiguiendo así sus alcances en cuanto a restricción de derechos. La razón de la restricción de los derechos fundamentales es buscar lo necesario tratando de lastimar lo menos posible los derechos y sus elementos constituyentes. En el registro es conocido que se limita el derecho a la intimidad, que por lo general, se desenvuelve en todos los lugares de aposento o afianzamiento que el hombre utiliza para desarrollar su personalidad. Es de acuerdo con ello que se establece la exigencia de abstenerse a registrar solo los lugares o espacios que la orden indica y delimita, pues registrar lugares autorizados por el juez por no existir necesidad ni proporcionalidad con la restricción del derecho y los intereses de derecho en este caso ponderantes, es violar el derecho a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad.

Realizarla en orden al respeto de los derechos humanos y a la legalidad vigente.
De principio a fin en los comentarios de este código se ha insistido en la dignidad humana y la cadena descendiente de derechos que se suscitan de ella. Cumplir la orden con el respeto de los derechos humanos mínimos y la legalidad vigente es lo único que se pide, eso no significa en manera alguna falta de eficacia o impunidad, no hay posibilidad de justicia sin vigencia efectiva de garantías.

Casos sin orden judicial.
En este articulo hay dos excepciones perfectamente expresadas por el legislador donde los funcionarios pudieran omitir la orden judicial para restringir los derechos fundamentales aquí existentes: “1) Para impedir la perpetración de un delito. 2) Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.” Esto es expreso por parte del código, no obstante, y en conformidad con el articulo 47 de la constitución estas excepciones enunciadas en los numerales de esta norma son plenamente contrarias a la Constitución debido que “El hogar domestico y todo recinto privad de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino por una orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.”
Así, es preciso ir mas allá buscando salidas coherentes con el desarrollo moderno y la legislación actual, de esa manera se ofrecen como posibles soluciones, posibilidades dadas en otros países y que la jurisprudencia ha delineado a través de los años, siendo que el titular del derecho concede el permiso para su entrada o que la orden autorizadora sea solicitada y expedida por vía de medios de comunicación interpersonales.
a) Permiso del titular del derecho. Ciertamente, el consentimiento del titular es la primera posibilidad lógica que se ofrece, pues si el titular manifiesta su consentimiento ningún derecho se violara ya que hay una restricción voluntaria no existiendo intromisión como tal en derecho protegido. En tal sentido, el consentimiento o conformidad implica un estado de animo concertó en virtud de la cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite tolera y otorga inequívocamente, que este acto tenga lugar. Se trata de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental. Consiste en acceder en forma inequívoca, prestar la conformidad o tolerar un acto que afecta al interesado y ha de ser claro y contundente. El consentimiento ha de ser libre, lo que excluye los supuestos de consentimiento viciado y puede ser tácito o presunto, partiendo de que el consentimiento ha de ser prestado por una persona mayor de edad y capaz de presumir que sea valido.
b) Solicitud de expedición de autorización por vía de medios de comunicación interpersonales. Otro medio eficaz para los casos urgentes donde cumplir metódicamente el procedimiento ordinario de solicitud de ordenes no se permite materialmente por las circunstancias particulares, es la autorización por vía de medios de comunicación interpersonales, los que no significa que no se soliste o que no se emita la orden, sino que ésta es dada justificadamente por procedimientos sumarios, en los cuales diligencias judiciales inmediatamente posteriores ratifican la decisión. No obstante, este criterio ha sido rechazado por la jurisprudencia de la mayoría de los países, pero ello no es obstáculo definitivo para no admitirlo, debido a que como ella mimas expresa se han fallado en algunos requisitos que de cumplirse la harían aceptable, siendo precisamente los antedichos: en el momento de la justificación de las circunstancias de urgencia, la urgencia misma y la ratificación inmediatamente posterior de la orden con el debido auto.

5.- Vigencia de las garantías: ejercicio y efectividad total de los derechos del titular y del procesado.

La sola presencia del titular del derecho, del procesado y su defensor no basta, a ellos, en su caso se les debe permitir ejercitar su derecho de defensa, observando todo lo que en el lugar suceda con relación a la diligencia. La vigencia efectiva de los derechos que las garantías afianzan no se satisface con la simple presencia del investigado y defensor técnico, pues ellos están hay, el uno, para observar y actuar si es necesario en todas las actuaciones de la diligencia y el otro, para verificar el respeto de todas y cada una de las garantías que para el proceso y el acto particular tiene el investigado, y en su caso para aconsejar técnicamente al mismo acerca de cualquier punto que sea necesario o le sea inquirido.

Observándose de manera evidente, cuan importante es la presencia del defensor, incluso o con mayor importancia, cuando el investigado está ausente del lugar de registro. Cuando no se respetan las garantías constitucionales de la inviolabilidad del domicilio, se produce la absoluta inoperancia, a efectos probatorios, de los eventuales resultados incriminatorios del registro efectuado como consecuencia de la entrada ilícita.

6.- Acta.

La disposición como indicativo más de los parámetros similares al régimen de prueba anticipada, obliga a la trascripción del acta que deberá reflejar lo acontecido en la diligencia con la firma ilegible de cada uno de los intervinientes.

El acta tiene una importancia considerable, ya que aunque no tiene valor sino de simple recopilación de diligencia policial las exigencias que para ellas se indican tendrán para el proceso y juicio una trascendencia, tal vez, vital de acuerdo con el caso; ésta sirve como sustento para todas las partes de obtener y verificar en juicio la realización de los hechos en sus pretendidas hipótesis de convencimiento de los que juzgan. El contenido del acta le proyectara a cada una de las partes garantías al incorporar la prueba al juicio: posibilidad de encarar testigos, igualdad, contradicción, etc.

En tal sentido es intolerable la perdida del acta, ya que no puede constatarse si estaba suficientemente fundado y tenia todas las precisiones legalmente exigidas, dudas que han de favorecer a los reos determinado que se niegue a la diligencia de aquel acuerdo derivado el valor probatorio que le seria propio.

Queda por describir la posibilidad de hallazgos casuales, punto en el cual las posiciones jurisprudenciales no son tan disgregantes, siendo que por nuestro lado se coincide con una de ellas, intentándose situar en el ámbito mas objetivo posible:
Estos casos se suscitan, cuando buscando un objeto o instrumentos determinados para el cual fue acordada la autorización se consigue o percibe la posibilidad de hallar elementos constitutivos de delitos diferentes, no relacionados con la investigación inicial.
En estos casos lo adecuado es notificar al juez de la posibilidad suscitada o del hallazgo y esperar su orden, allí en el lugar, para proceder de acuerdo con la decisión judicial que puede ser comunicada telefónicamente. También habrá que observar si este hallazgo eventual se consigue en los lugares autorizados a buscar, o se vislumbra la posibilidad del mismo en otros lugares del bien, pues las circunstancias son distintas, posiblemente incidiendo en los criterios.
Si en estos casos los funcionarios instructores actúan imprudentemente, el mismo tendrá como resultado la invalidez de la diligencia y de allí obtenido. Como ultimo, hay que advertir que no es lo mismo tener la autorización de registro o allanamiento que la interpretación, intervención, incautación u ocupación de comunicaciones, correspondencia, registros privados o demás, pues aunque parten del mismo derecho necesitan motivos, justificaciones y ordenes de autorización diferentes ya que su restricción de acuerdo con la necesidad y proporcionalidad parte de situaciones fácticas diferentes.
Además, conviene precisar que el concepto de entrada es muy amplio pues no solo ha de entenderse por tal la penetración directa sino también la realizada por medios de aparatos mecánicos, electrónicos y otros análogos, alcanzando la regla de inviolabilidad del domicilio a todos esos supuestos. Si no se cumplen rigurosamente las disposiciones que establece el código estos medios probatorios serán constitutivos de prueba ilícita u obtenida de manera ilegal, violatoria de derechos fundamentales del ser humano.

Derecho a la Inviolabilidad del Hogar

El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano (Artículo 47 de la CRBV).

Además de su consagración constitucional, este derecho encuentra desarrollo legislativo en el artículo 210 del COPP, el cual establece claras limitaciones a los órganos de seguridad del Estado en garantía y protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Se establece así, que sólo por orden judicial con las debidas formalidades (orden escrita expedida por un juez de control) se podrá allanar un domicilio o recinto privado. Igualmente, establece que el allanamiento efectuado dentro del marco de las excepciones de ley (para impedir la perpetración de un delito o para aprehender a un imputado) deberá señalarse claramente en un acta que se levantará a tal efecto. Por su parte, en caso de que durante el allanamiento se encuentre al imputado solicitado y no se halle su defensor, se le solicitará a otra persona que lo asista y a tal efecto también se levantará un acta.
Cualquier allanamiento o visita domiciliaria realizada por funcionarios de seguridad del Estado que no cumpla las formalidades previstas debe acarrear no sólo la responsabilidad civil, penal y administrativa de los funcionarios policiales, sino también de los demás funcionarios públicos con cuya aquiescencia se practicaron dichos allanamientos. El Código Orgánico Procesal penal en su artículo 210 dispone:

Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantarán un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1-Para impedir la perpetración de un delito.
2- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprensión;
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.



La protección de la inviolabilidad de la morada u hogar domestico y de todo local privado de persona esta consagrada en el articulo 47 constitucional. Por su parte el artículo del COPP, tiene dos defectos esenciales: en primer lugar, no define que es morada u hogar domestico y, en segundo lugar, mezcla en un mismo supuesto, morada con establecimiento comercial u otros locales que evidentemente no constituyen morada ni recinto privado de personas y que, por tanto, no gozando de la protección constitucional.
La definición de morada es necesaria a los fines de establecer si constituye morada solo el hogar propiamente dicho o todo sitio de habitación de personas, tales como residencias estudiantiles, sacristías, consejerias, casas de huéspedes, etc. Esto es importante por que hoy en día se discute si la protección constitucional del domicilio, entendido en los términos de habitación, es una protección a la familia o a la privacidad de las personas.
Sin embargo el artículo 47 de la Constitución de 1999 resuelve acertadamente este punto y se inclina por la protección no sólo del hogar domestico sino de todo tipo de locales como los descritos antes, que pueden considerarse recintos privados de personas y los declara protegidos.
La presencia de testigos imparciales que observen los registros y allanamientos es la garantía de la licitud de este tipo de prueba, a fin de evitar que las autoridades de policía impliquen a las personas en delitos mediante la implantación en las propiedades de falsas evidencias comprometedoras, procedimiento ilegal, y desgraciadamente frecuente, conocido entre nosotros como “siembra”. Todo allanamiento efectuado sin el cumplimiento de este requisito es, en principio, nulo y no puede derivar consecuencia jurídica legal alguna.
Todo supuesto procedimiento por flagrancia basado en este tipo de actuación ilegal es desechable de plano y así lo deben decretar los jueces. Estos testigos pueden servir luego, para que su testimonio sea ofrecido en juicio oral por las partes, a los fines de desvirtuar el resultado del allanamiento.
En este artículo 220 COPP la regla es la necesidad de orden judicial para registrar una morada, pero la excepción a esta regla prevista en el numeral 1 es particularmente peligrosa, por que los policías suelen interpretarlo en el sentido de que no se necesita orden judicial para allanar una vivienda cuando ellos consideren que allí se esconden evidencias de algún delito en el que participaron sigilosamente los moradores o alguno de ellos, sin perjuicio o daño para los otros. El numeral 1 de este artículo no se refiere para nada a eso, ni puede ser tomado como pretexto de la autoridad policial para irrumpir en la morada en esos casos, por que si así fuera nunca haría falta una orden judicial para allanar. Esto el numeral in comento se refiere únicamente a la posibilidad de evitar un delito flagrante contra la vida o la integridad física de las personas.

El artículo 211 del COPP señala:
“En la orden deberá constar:
1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;
2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;
3. La autoridad que practicará el registro;
4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;
5. La fecha y la firma.
La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constara este dato.



El ultimo aparte de este artículo expresa que cuando una orden no exprese fecha de vencimiento, tendrá una vigencia de siete días continuos, contados a partir del día siguiente al de la fecha de emisión a que se refiere el numeral 5 del mencionado artículo.
Por su parte el procedimiento a seguir en el allanamiento se encuentra en el Artículo 212 del COPP de la siguiente manera:

“La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, entregándole una copia; y se procederá según el artículo 202. Si el notificado se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta logarlo. Este procedimiento constará en acta.
Artículo 213: La restricción establecida en el artículo 210 no regirá para las oficinas administrativas, establecimientos de reunión y recreo mientras estén abiertos al público, o a cualquier otro lugar cerrado que no este destinado a habitación particular. En estos casos deberá darse aviso de la orden del juez a las personas a cuyo cargo estén los locales, salvo que ello sea prejudicial para la investigación.
La protección constitucional de todo recinto privado existe en razón de crear certeza respecto al hallazgo, en razón de la presunción grave que liga a este con el morador por efecto de la máxima de experiencia que supone su acceso exclusivo al habitáculo. De tal manera, las autoridades podrán afirmar que es muy probable que la evidencia conseguida en una morada durante un allanamiento involucre a la persona que allí habita y lo más probable es que resulte implicado. En los lugares públicos o de acceso indiferente aquello que se busca y que podría constituir evidencia pudo haber sido puesto en el sitio por cualquiera.

DECISIONES DEL SUPREMO

Magistrado Ponente Doctor RAFAEL PÉREZ PERDOMO.




En fecha 20 de diciembre de 2002, Juzgado Vigésimo Quinto, en funciones de control, del área Metropolitana de Caracas, planteó conflicto de competencia, de conocer, al Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, de la investigación (fase preparatoria) iniciada contra el ciudadano Enrique Tejera Paris por un allanamiento practicado en su residencia y remitió las actuaciones a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, invocando el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal. Señala que, siendo el ciudadano Enrique Tejera París, un civil sólo puede ser juzgado por la jurisdicción ordinaria.


Por su parte, el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, se declaró igualmente competente para conocer de la investigación, iniciada por la Fiscalía Militar Primera, por el mismo allanamiento practicado en la residencia del nombrado ciudadano Enrique Tejera París, remitiendo también las actuaciones a esta Sala de Casación Penal a los fines previstos en los artículos 79 y 80 del Código Orgánico Procesal Penal. Refiere que la investigación versa sobre presuntos hechos que la Fiscalía Militar precalificó como instigación a la rebelión militar y abuso de autoridad, señalando en los mismos como imputados al ciudadano Enrique Tejera París y a los oficiales del ejército Coronel Yussepe Jhon Piliery Carmona y Mayor Orlando José Salazar. Destaca el juzgado castrense que “... esa investigación previa tiene por objeto establecer la ocurrencia de los hechos, su adecuación a un tipo penal, verificar si es procedente el ejercicio de la acción penal y lograr la identificación o individualización de los autores o partícipes, es decir, en caso de sospechas de acciones punibles el Fiscal Militar tiene la obligación de efectuar las indagaciones y, una vez concluida la investigación preliminar debe, en sus respectivos casos, ejercer la acción penal mediante acusación, ordenar el archivo de las actuaciones o solicitar al Juez de Control el sobreseimiento de la causa”.


En fecha 09 de enero de 2003, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de los recaudos remitidos por el Tribunal Vigésimo Quinto, en funciones de Control y, el 15 del mismo mes y año, se recibieron de las actuaciones remitidas por el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas.


El día 17 de enero de 2003, se asignó la ponencia al Magistrado Dr. Rafael Pérez Perdomo quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.


En fecha 29 de enero de 2003, el abogado JUAN CARLOS GUTIÉRREZ CEVALLOS, defensor del ciudadano ENRIQUE TEJERA PARIS, solicitó la nulidad del acta del allanamiento practicado, en fecha 04 de noviembre de 2002, en la residencia de su defendido por vicios procesales que afectan su validez, como lo es el no habérsele permitido a su defendido, durante el allanamiento, poder estar asistido de abogado, no haber estado presente en el acto los testigos que se señalan en el acta correspondiente y por incompetencia del tribunal que ordenó el allanamiento. Asimismo solicitó que la “causa” incoada contra su defendido sea separada de la seguida contra los oficiales Coronel (EJ) Yussepe Jhon Piliery Carmona y el Mayor (EJ) Orlando José Salazar Acuña y, se declare competente, para conocer de la misma, a un tribunal de la jurisdicción penal ordinaria.


La Sala para decidir observa:


1. 1. Ambos tribunales que plantean el conflicto se arrogan la competencia de conocer de una investigación que se encuentra en la fase preparatoria del proceso: “una investigación seguida contra el ciudadano Enrique Tejera París...” (señala el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de la jurisdicción ordinaria); “... la investigación adelantada por la Fiscalía Primera Militar” (refiere el Juzgado Militar).


Los conflictos de competencia no pueden ser planteados antes de la fase intermedia del proceso, esto es, antes de haber sido presentada la acusación por el Ministerio Público (artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal). Previa a esa etapa procesal no hay juicio del cual pueda conocer un determinado tribunal. En el presente caso, como ha sido reconocido por los propios jueces que se disputan la competencia, no ha sido presentada la acusación fiscal y, en consecuencia, resulta viable declarar improcedente el conflicto de competencia planteado. Así se declara.


2. No obstante la fundamentación legal de la improcedencia del conflicto, la Sala ha revisado las actuaciones enviadas por los jueces competidores, de conformidad con los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal y advierte la presencia de un error esencial de procedimiento, al cual pasa a referirse en los siguientes términos:


La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.


La disposición últimamente señalada, tomando en cuenta los motivos de viabilidad del proceso, establece que la orden de registro debe emanar de un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado. Esto, claro está, salvo las excepciones recogidas taxativamente en el penúltimo aparte, numerales 1 y 2, del citado artículo.


La falta de una actividad investigativa de cierta significación, previa a la orden de registro, tendiente a demostrar los elementos de verosimilitud en que se fundamenta, la previsión sucinta de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, “con indicación exacta de los objetos y personas buscadas” (artículo 211, numeral 4, del citado Código), son exigencias legales tendientes a obviar la discrecionalidad y subjetividad en la práctica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango constitucional, tales como la inviolabilidad del hogar doméstico (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49) e, incluso, llegar a constituir delito (artículo 184 del Código Penal).


Del contexto de lo anteriormente señalado se infiere la necesidad del examen y valoración previa de los elementos de convicción que justifican el allanamiento decretado contra la persona individualizada en la investigación (imputado). En el presente caso se advierte una contraditio in terminis por parte de los promoventes del conflicto, al pretender que, con la sola orden de allanamiento, sin otro respaldo fáctico y con violación del debido proceso y el derecho a la defensa, se puede ab initio abrir la etapa preparatoria del proceso y señalar subjetivamente a la persona objeto de tal medida a quien, por el simple acto de registro, se le dio erróneamente el carácter de imputado, lo cual resulta a todas luces ilegal.


Es verdad que corresponde al Ministerio Público, por mandato constitucional, “ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (artículo 285, numeral 3). Pero esta investigación debe ajustarse a los principios del debido proceso establecidos en la Constitución y en las leyes y manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea ésta o no imputada en la forma legalmente establecida. Esto quiere decir que durante la investigación preliminar el imputado y las personas a quienes se les haya dado intervención en el procedimiento y sus representantes, podrán solicitar del Fiscal la práctica de las diligencias necesarias para la concreción de los hechos, pero tal actividad ha de hacerse con sujeción a los principios de una tutela efectiva que garantice la absoluta transparencia del procedimiento (fair play). Con propiedad anota el referido tribunal castrense “... el Fiscal Militar tiene la obligación de efectuar las indagaciones y, una vez concluida la investigación preliminar debe, en sus respectivos casos, ejercer la acción penal mediante acusación, ordenar el archivo de las actuaciones o solicitar al Juez de Control el sobreseimiento de la causa”.


Si no se cumplen las previsiones legales señaladas, como ocurrió en el presente caso, el allanamiento de morada se presenta arbitrario e ilegal y, en consecuencia, deviene fulminado de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.


DECISIÓN


Por las razones expuestas este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara improcedente el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgados Vigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal y el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas y, a su vez, declara nulo el acto de allanamiento de morada practicado en la residencia del ciudadano Enrique Tejera París.


Publíquese, regístrese y bájese el expediente.


Dada, firmada y sellada el Salón de Audiencias del Tribunal Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal en Caracas, a los ocho días del mes de abril del año 2003 Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.




El Presidente de la Sala (E),


RAFAEL PÉREZ PERDOMO
PONENTE


La Vicepresidenta (E),


BLANCA ROSA MÁRMOL de LEÓN
El Magistrado Suplente,


BELTRÁN HADDAD CHIRAMO


La Secretaria de la Sala,


LINDA MONROY de DÍAZ


RPP/jz
Exp. N° CC-2003-002














MAGISTRADO PONENTE DOCTOR RAFAEL PÉREZ PERDOMO

La Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, integrada por los Jueces Milena Noguera, Rubén Darío Gutiérrez Rojas (ponente) y Jesús Orangel García, en fecha 8 de mayo de 2002, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público, contra la decisión del Juzgado Decimocuarto de Juicio del mencionado Circuito Judicial, que dictó los siguientes pronunciamientos: 1) declaró con lugar la excepción de inadmisibilidad prevista en el artículo 28, numeral 4, literal d, del Código Orgánico Procesal Penal (prohibición legal de intentar la acción), opuesta por la defensa. Según la recurrida, la denuncia interpuesta por Mario David Boves, impide la aplicación del procedimiento abreviado; 2) anuló el acta de detención de los ciudadanos Leonardo José Pereira Meléndez y Omar Rafael Flores Alvarado, venezolanos, con cédulas de identidad Nº 9.846.962 y 6.727.880, de fecha 4 de enero de 2000 y 3) decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de concusión, previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, por estimar ilegal la acción promovida (artículo 33, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal).


Los hechos, por los cuales se sigue el presente juicio, son los siguientes: El día 4 de enero de 2000, en horas de la mañana, el ciudadano Mario David Boves, denunció ante la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), a los funcionarios Leonardo José Pereira Meléndez y Omar Rafael Flores Alvarado, Fiscal del Ministerio Público, el primero y asistente administrativo, el segundo, adscritos a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Lara, por cuanto éstos, según dice, lo habían constreñido a la entrega de la cantidad de un millón de bolívares (Bs.1.000.000,oo), para que autorizaran la entrega de un vehículo de su propiedad que se encontraba a la orden de esa fiscalía. Esta situación fáctica fue hecha del conocimiento del Fiscal Superior del Ministerio Público quien, a través de los Fiscales Tercero y Undécimo, ordenó la apertura de la investigación. Ese mismo día, aproximadamente a las 2:20 p.m, en la sede de la referida Fiscalía Sexta del Ministerio Público, situada en el nivel Mezanina de la Torre Orinoco, calle 27, Carrera 17 de la ciudad de Barquisimeto, efectivos de la DISIP, en presencia de testigos, aprehendieron a los referidos funcionarios, pocos después de que el ciudadano Mario David Boves les hubiera hecho entrega a los citados funcionarios fiscales de la cantidad de dinero por ellos solicitada. Los efectivos policiales incautaron la cantidad de ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,oo) en poder de Pereira Meléndez y doscientos mil bolívares (Bs.200.000,oo), en poder de Flores Alvarado.


La abogada Rosa Beatriz Pérez Moreno, Fiscal Vigésima Tercera del área Metropolitana de Caracas, al amparo del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, propuso y fundamentó recurso de casación, denunciando: 1) Infracción de los artículos 213, en relación con el 210, ejusdem, por errónea interpretación. Señala que la recurrida, al analizar estos artículos concluyó, erróneamente, que para el allanamiento a una oficina pública es necesaria una orden judicial, cuando en realidad, en concepto de la Fiscal impugnante, la norma del referido artículo 213, excluye tal requerimiento cuando se trata de oficinas públicas; 2) Infracción del artículo 28, numeral 4, literal d), en relación con el 33, numeral 4, ibidem, por indebida aplicación. Dice la impugnante que el citado artículo 28, referido a la posibilidad de las partes de oponerse a la persecución penal, cuando exista prohibición legal de intentar la acción propuesta, sólo podrá ser ejercido en determinados casos y el presente, no encuadra dentro de tal excepción. Señala, además, que la recurrida, al declarar con lugar la excepción, incurrió en falta de motivación; 3) Infracción del artículo 248, en relación con el 373, del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea interpretación. Estima que tanto la recurrida, como la primera instancia, consideraron, erróneamente, que la existencia de una denuncia previa, como en el presente caso, hace improcedente la calificación de flagrancia y la aplicación del procedimiento abreviado.


La referida Corte de Apelaciones notificó a la defensa de los acusados para la contestación del recurso. En dicho acto, los abogados patrocinantes expresaron, respecto a la primera denuncia, que en los casos de registro de las oficinas públicas es necesaria la orden de la autoridad judicial. En relación a la segunda, aducen que los recurrentes denuncian conjuntamente el vicio de violación de la ley, por indebida aplicación de un precepto legal y el vicio de falta de motivación. En cuanto a la tercera, indican que la recurrente no explica cuál es la influencia del vicio denunciado en el dispositivo del fallo.


El 20 de junio de 2002, se remitió el expediente a este Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y correspondió la ponencia a quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.


El 24 de enero de 2003, se declaró admisible el recurso de casación respecto a la primera denuncia y se convocó a las partes para la audiencia oral y pública. Este acto tuvo lugar el día 11 de febrero del mismo año, con la asistencia de los defensores privados de los acusados, abogados José Luís Tamayo Rodríguez y Miguel Ernesto Rondón Salas y la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, abogada Ana María Padilla.


Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:


El Juzgado Décimo Cuarto de Juicio, declaró con lugar la excepción de inadmisibilidad opuesta por la defensa, referida a la prohibición legal de intentar la acción propuesta (artículo 28, numeral 4, letra d, del Código Orgánico Procesal Penal). Para el Juzgador, dicha prohibición legal viene dada por la ilicitud del procedimiento efectuado por el Ministerio Público, para lograr la detención de los imputados. Según el fallo de la primera instancia, el procedimiento se inició con la denuncia interpuesta por el ciudadano Mario David Boves ante la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), lo cual generó una investigación por parte de los Fiscales Tercero y Undécimo del Ministerio Público, quienes ordenaron practicar un allanamiento en la sede de la Fiscalia Sexta. En este allanamiento, tuvo lugar la aprehensión de los ciudadanos Leonardo José Pereira Meléndez y Omar Rafael Flores Alvarado, Fiscal del Ministerio Público, el primero y asistente administrativo, el segundo, poco después de que el ciudadano Mario David Boves, les hiciera entrega de la cantidad de un millón de bolívares que los nombrados funcionarios presuntamente le habían exigido a cambio de que autorizaran la entrega de un vehículo de su propiedad que se encontraba a la orden de la Fiscalia.


Para el juzgador de Juicio, el allanamiento practicado en la sede de la Fiscalia Sexta es nulo por cuanto el mismo se llevó a efecto sin la respectiva orden de un juez de control, pues, aún tratándose de una oficina pública, debía darse aviso de la referida orden a la personas a cuyo cargo estaba la citada dependencia oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del Código Orgánico Procesal Penal.


Agregó el juzgador de juicio que además de la violación de ley referida, los Fiscales del Ministerio Público encargados de la investigación solicitaron la aplicación del procedimiento abreviado (flagrancia) ante el juez de control, vulnerándose el debido proceso y el derecho de los indiciados a ser juzgados por su juez natural.


El juzgador de Juicio, al declarar con lugar la excepción de inadmisibilidad opuesta por la defensa, decretó la nulidad absoluta del allanamiento efectuado en la sede de la Fiscalia Sexta del Ministerio Público, así como de las pruebas obtenidas con ocasión del mismo, decretando, en consecuencia, el sobreseimiento, de conformidad con el artículo 33, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal


Ahora bien, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, garantiza la inviolabilidad del domicilio al establecer que para el registro de una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez


Conforme a lo dispuesto en el artículo 213 ejusdem, la restricción contemplada en el citado artículo 210 no regirá para las oficinas administrativas, establecimientos de reunión y recreo mientras estén abiertos al público, o cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación particular y es que, como se sabe, el bien jurídico que tutela nuestra legislación es el derecho a la intimidad (artículo 60 de la Constitución), derecho que no se vería vulnerado cuando se trata de lugares públicos y cuando, como en el presente caso, los registros no fueron irrazonablemente realizados.


En el presente caso, el lugar de la aprehensión de los ciudadanos Leonardo José Pereira Meléndez y Omar Rafael Flores Alvarado, fue la sede de la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico del Estado Lara, es decir, una oficina administrativa al servicio del Estado, la cual, según la primera parte del señalado artículo 213 del Código Orgánico Procesal Penal, no requiere de orden judicial para su registro, por cuanto el mismo no afecta, en modo alguno, el derecho a la intimidad.


En este sentido cabe destacar que corresponde al Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, practicar las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión (artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal). Entre esta facultad investigativa se encuentra la de practicar allanamientos, inspecciones, registros, aprehensiones. En el presente caso, el Fiscal del Ministerio Público, que adelantaba la investigación del hecho denunciado por el ciudadano Mario David Boves, no consideró razonable, dar el aviso a que se refiere el artículo 213 ejusdem, por cuanto ello podría hacer nugatorio la evidencia en la comisión del hecho punible.


Infringió, pues, el juzgador de juicio el artículo 213 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea interpretación (vicio que fue convalidado por la Corte de Apelaciones), razón por la cual la Sala considera procedente declarar con lugar el recurso propuesto por el Ministerio Público, anular el fallo recurrido y reponer la causa al estado de que se ordene la apertura del juicio oral y público contra los acusados Leonardo José Pereira Meléndez y Omar Rafael Flores Alvarado. Así se declara.
DECISIÓN


Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara con lugar el recurso propuesto por el Ministerio Público, anula el fallo impugnado y repone la causa al estado de que se ordene la apertura del juicio oral y público contra los acusados Leonardo José Pereira Meléndez y Omar Rafael Flores Alvarado, por la presunta comisión del delito de concusión previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. En consecuencia, remítase las actuaciones al Presidente del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, para su distribución a un Juzgado de Control distinto al que decretó la decisión de sobreseimiento anulada.


Publíquese, regístrese y remítase el expediente.


Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los 11 días del mes de febrero del año 2.003 Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.


El Presidente de la Sala,


ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
El Vicepresidente,


RAFAEL PÉREZ PERDOMO
PONENTE
La Magistrada,


BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
La Secretaria,


LINDA MONROY DE DÍAZ
RPP/vpc.
EXP. N° C-02-284













SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADO-PONENTE: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO


El 11 de febrero de 2000, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recibió de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, expediente contentivo de la acción de amparo intentada por Ahmed Ben Tahar Azeddine, titular del pasaporte Nº A001972561, asistido por el abogado Adriano Kutlesa M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 12678, contra Carlos Alberto Márquez Baretti, titular de la cédula de identidad Nº. 3.018.963 y contra la Capitanía de Puerto de Pampatar, en la persona de su Capitán, Angel Velásquez Hernández.


Adjunto a Oficio Nº 00-169 de fecha 28 de enero de 2000, emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fue remitido dicho expediente a este Tribunal Supremo de Justicia a los fines de realizar la consulta prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.


El 11 de febrero de 2000, se dio cuenta a esta Sala y se designó como ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.


Efectuada la lectura del expediente se pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:


I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO


El 20 de agosto de 1998, Ahmed Ben Tahar Azeddine, ya identificado, asistido por el abogado Adriano Kutlesa M., también identificado, interpuso, ante el Juzgado de Primera Instancia Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, acción de amparo contra Carlos Alberto Márquez Baretti, ya identificado, y la Capitanía de Puerto de Pampatar en la persona de su Capitán Angel Velásquez Hernández, “conforme a lo establecido en los artículos 1, 2 y 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución Nacional (sic)”.


En el escrito contentivo de la solicitud de amparo, denuncia el accionante infringidos sus derechos consagrados en los artículos 62, 68, 85 y 88 de la Constitución de 1961, vigente para la fecha de interposición de la presente acción de amparo, infracción que se habría verificado cuando Carlos Alberto Márquez Baretti, “sin tener vínculo alguno con” el velero de comercio “Arrayán”, registrado bajo el Nº 12252/3100, en Nice (Francia) el 12 de mayo de 1993, del cual el accionante se dice Capitán, ocupó dicho velero “con una turba de personas ajenas a la misma no autorizadas por mi, ni por la Capitanía de Puerto de Pampatar, quien tiene la guarda y custodia de la misma”, y cuando, con ocasión de tal ocupación, la Capitanía de Puerto de Pampatar, se abstuvo de cumplir con su obligación de resguardar la nave, siendo que, según afirma el accionante, tiene la guarda y custodia de la misma, por efecto de un Acta de traspaso de guarda y custodia firmada el 12 de febrero de 1997, entre el accionante como Capitán de la misma, Luís Briceño como representante de la Capitanía de Puerto y un representante del Comando de Guarda Costas de Pampatar.


Señala el accionante que “como quiera que la tantas veces nombrada embarcación extranjera constituye mi lugar de trabajo, está bajo mi responsabilidad como Capitán titular de la misma, conforme a mi contrato de trabajo ya señalado y ya que existe el temor fundado y cierto de que la Capitanía de Puerto no va a actuar como lo que ocurrió anteriormente, y que Carlos Márquez Baretti ... omissis ... está ilegalmente ocupando y preparando la nave para su inminente salida, no autorizada por mí, ni por ninguna autoridad legalmente reconocida como tal y ya que existe el inminente temor de que se vuelvan a repetir todas las actuaciones ilegitimas ocurridas en el pasado y realizadas por este Sr. Carlos Márquez Baretti y se violen nuevamente mis derechos y garantías constitucionales, es por lo que ocurro ante su competente autoridad, Ciudadano Juez, ... omissis ... a los fines de que se me ampare en mis derechos constitucionales violados .... por Carlos Márquez Baretti y por omisión de la Capitanía de Puerto” a quien señala haberle solicitado actuar mediante escrito de fecha 18 de agosto de 1998.


Finalmente solicitó al tribunal que se “decrete amparo sobre la Embarcación ‘Arrayán’ bajo mi cargo y responsabilidad, en beneficio de los derechos y garantías constitucionales que me amparen como habitante de la República, conforme al artículo 45 ejusdem. Pido asimismo que se ordene el desalojo inmediato de la embarcación Arrayán y se prohiba la movilización de dicha embarcación del sitio que actualmente ocupa en la Marina del Concorde de Porlamar, y se oficie a tal fin al Coronel Carlos Hernández Martínez, Comandante del Regimiento Nº 7 de la Guardia Nacional del Estado Nueva Esparta, así mismo se oficie lo conducente a la Capitanía de Puerto de Pampatar y a la Vigilancia Costera (VICOFAC), Destac. Nº 910, de este Estado, notificándoles del contenido del Decreto del Tribunal”.


Asimismo solicitó que el presente amparo fuera tramitado de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.


El 21 de agosto de 1998, el Juzgado de Primera Instancia en lo Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, admitió la acción de amparo “salvo su apreciación en la definitiva” y acordó tramitarla “conforme al procedimiento previsto por el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”, y no como lo solicitó el accionante conforme al artículo 22 eiusdem, en virtud de que “por sentencia del 21 de mayo de 1996 la Corte Suprema de Justicia en Pleno ... omissis ... declaró la nulidad del artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por colidir con el aparte único del artículo 49 de la Constitución y con la última parte del artículo 68 ejusdem”.


II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA


El 1º de septiembre de 1998, el Juzgado de Primera Instancia Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dictó sentencia, mediante la cual declaró:


Primero: Su competencia “por vía excepcional” y de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 7 eiusdem, para conocer de la presente acción de amparo, en consideración a que, puesto que el accionante imputa una conducta omisiva a la Capitanía de Puerto de Pampatar, “omisión proveniente de un órgano de la administración pública nacional, adscrito o dependiente del Ministerio de Transporte y Comunicaciones”, y, asimismo imputa conductas que presuntamente infringen sus derechos constitucionales al ciudadano Carlos Márquez Baretti, es decir, un particular, la competencia para conocer de la presente acción de amparo corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, considera el sentenciador, que puesto que el accionante denuncia infringidos su derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico, su derecho a la defensa y al debido proceso “que en doctrina se denominan derechos o garantías neutros porque la denuncia de su violación puede plantearse ante cualquier juez; ... omissis ... su derecho de protección especial del trabajo ... omissis ...; y finalmente, en el artículo 88, que pauta que la ley establecerá medidas para garantizar la estabilidad en el trabajo”, siendo dicho juzgado competente para conocer en materia laboral “que se plantea como primordial en la solicitud de amparo” y “no funcionando en la jurisdicción del Estado Nueva Esparta Tribunales de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, por vía excepcional conforme a la permisión del artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”, dicho tribunal se declara competente “para conocer y decidir en Primera Instancia” la acción de amparo.


Segundo: Parcialmente con lugar la acción de amparo contra la Capitanía de Puerto de Pampatar por violación de los derechos consagrados en los artículos 68, 85 y 88 de la Constitución de 1961, ordenando a ésta establecer de inmediato vigilancia y control sobre la embarcación Arrayán, de Bandera Francesa que se encontraba para la fecha en la Marina del Hotel Concorde de la ciudad de Porlamar, “especialmente a los fines de que dicha embarcación permanezca en dicho lugar hasta tanto algún Tribunal de la República ordene y comunique lo contrario e igualmente, la Capitanía de Puerto de Pampatar antes de autorizar cualquier solicitud de zarpe de dicha nave, de inmediato lo notifique a este tribunal; al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; y al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta ... omissis ... y una vez obtenida la orden emanada de alguno de dichos tribunales; si tal fuera el caso, previo el cumplimiento de las demás formalidades de ley, proceda en consecuencia: y, así mismo, se ordena a la Capitanía de Puerto de Pampatar mantener como autoridad marítima, viligancia, control e identificación de las personas que se encuentren en el interior de dicha embarcación y de la actividad que realizan”.


Tercero: Sin lugar la acción de amparo incoada contra el ciudadano Carlos Alberto Márquez Baretti por violación de los derechos o garantías constitucionales consagrados en los artículos 68, 85 y 88 de la Constitución de 1961.


Cuarto: Sin lugar la acción de amparo incoada contra la Capitanía de Puerto de Pampatar por violación del derecho consagrado en el artículo 62 de la Constitución de 1961.


Finalmente ordena a todas las autoridades de la República acatar la decisión, y remitir el expediente, de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los fines de la consulta de ley.


El 8 de septiembre de 1999, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al conocer de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 1º de septiembre de 1998, en la consulta prevista por el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dictó sentencia, mediante la cual modificó la sentencia consultada, declarando sin lugar la acción de amparo “interpuesta por Ahmed Ben Tahar Azeddine; en su condición de Capitán del velero de comercio ‘Arrayán’, asistido por el abogado Adriano Kutlesa M. contra el ciudadano Angel Velásquez Hernández, en su condición de Capitán de Puerto de la Capitanía de Puerto de Pampatar así como contra el ciudadano Carlos Márquez Baretti”, con fundamento en las siguientes consideraciones:


Como punto previo, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para conocer de la presente acción de amparo, en virtud de la competencia residual que le está atribuida en el ordinal 3º del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en consideración a que la Capitanía de Puerto de Pampatar “es una autoridad de las que pueden ser ubicadas dentro de la cláusula residual prevista en dicha norma”, puesto que, considera el sentenciador, la materia que se ventila en la presente acción de amparo y el órgano contra el cual se acciona, determinan que el conocimiento de la causa corresponda a la jurisdicción contencioso administrativa dentro de cuyos tribunales, al tomarse en cuenta la distribución de competencias establecida en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, determinada en principio en razón del órgano del cual emana la pretendida violación constitucional, el tribunal competente para conocer en primera instancia de la presente acción de amparo, de conformidad con el ordinal 3 del artículo 185 eiusdem, es la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.


Asimismo la sentencia consultada señala que “el Juzgado de Primera Instancia Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta tenía competencia para conocer de la presente acción de amparo, puesto que, en criterio del sentenciador, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cualquier tribunal de la localidad donde hayan ocurrido los hechos que se denuncian como violatorios de derechos constitucionales y en la cual no se encuentra la sede del tribunal de primera instancia competente para conocer de la acción de amparo que se interponga, será competente para conocer y decidir al respecto, estableciéndose así una competencia extraordinaria sometida a la sola limitación de que el tribunal de la localidad deberá remitir la decisión en consulta, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al tribunal naturalmente competente ... omissis ... . Ahora bien, dado que los hechos que dieron lugar a la presente acción de amparo ocurrieron en Margarita, Estado Nueva Esparta, resulta aplicable el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que confiere competencia excepcional a cualquier tribunal de la localidad, cuando en ella no tenga su sede el tribunal competente para conocer en primera instancia, como ocurre en este caso”.


En seguida consideró dicha sentencia que la presente acción de amparo se contrae a denunciar la violación de los derechos del accionante a la inviolabilidad del hogar, a la defensa y a la estabilidad en el empleo, consagrados en los artículos 62, 88 y 85 de la Constitución de 1961, vigente para la fecha de la interposición de la acción de amparo, violación que se habría verificado cuando el ciudadano Carlos Márquez Baretti habría ocupado ilegalmente el velero Arrayán y la Capitanía de Puerto de Pampatar habría mantenido una actitud omisiva frente a ese hecho, por lo cual solicita mandamiento de amparo constitucional mediante el cual se ordene el “(...) desalojo inmediato de la embarcación Arrayán y que se prohiba la movilización de dicha embarcación del sitio que actualmente ocupa en la Marina del Concorde de Porlamar”.


Como punto previo a la revisión del fallo consultado, la sentencia ahora en consulta se pronuncia respecto de la causal de inadmisibilidad invocada por el ciudadano Carlos Márquez Baretti en el escrito de informe por él presentado, que no es otro que el supuesto previsto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, puesto que, según afirma el accionado, el quejoso “ha hecho uso en diversas oportunidades de vías judiciales ordinarias, en cuya tramitación ha quedado demostrado que el accionante no tiene ninguna relación con la embarcación que él pretende sea considerada su hogar y su fuente de trabajo”. Señala la sentencia ahora en consulta, que el juzgado a quo estimó que en el presente caso no se configura dicha causal, por cuanto las acciones interpuestas por el quejoso en virtud de incumplimiento de contrato y reclamación de daños y perjuicios no evidencian que haya recurrido a otros medios judiciales de protección puesto que tales acciones se refieren exclusivamente a reclamaciones de índole pecuniaria, lo cual confirma la sentencia ahora en consulta, cuando considera que aunque de los recaudos que corren insertos en el expediente se desprende que “ el quejoso ha tenido una profusa actividad judicial en torno a circunstancias que rodean el presente caso”, dicha actividad ha estado dirigida a la obtención del resarcimiento de daños y perjuicios y a reclamaciones de índole laboral, por lo que “no guardan relación con el restablecimiento de la situación jurídica infringida que se pretende a través del ejercicio de la presente acción ni con el ente administrativo señalado como agraviante en el escrito libelar”.


Igualmente como punto también previo a la revisión del fallo entonces consultado, la sentencia ahora en consulta, se pronuncia sobre el alegato de la parte accionada de que en el presente caso se ha verificado la cosa juzgada “por cuanto en fecha 23 de agosto de 1995 el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta declaró inadmisible una acción de amparo interpuesta por el quejoso”, respecto de lo cual señala la sentencia el “A quo sostuvo que entre esa acción de amparo y el presente caso no existe la necesaria identidad exigida por la ley, a los fines de que resulte procedente el alegato de cosa juzgada, por cuanto dicha acción fue interpuesta por el quejoso contra el ciudadano Jean Pierre Ropiot, en su condición de representante de la sociedad mercantil CIVICOM, C.A”. Con respecto a dicho punto previo, la sentencia ahora en consulta, conforme con las consideraciones de la sentencia revisada, procede a desestimar el alegato de cosa juzgada.


Seguidamente la sentencia ahora en consulta, pasa a pronunciarse acerca de las violaciones constitucionales denunciadas, y al respecto observa: que “el quejoso denuncia la violación del derecho a la inviolabilidad del hogar, previsto en el artículo 62 de la Constitución de la República, en virtud de la ocupación ilegal del velero de comercio ‘Arrayán’, el cual constituye su lugar de trabajo y su hogar, en virtud de su condición de Capitán titular del mismo” con relación a lo cual estima el sentenciador que aunque “la referida embarcación constituye –según contrato de trabajo cursante al folio 3 del expediente- el lugar de trabajo del quejoso, siendo igualmente su residencia mientras realiza las labores inherentes a su condición de Capitán titular de la misma”, la circunstancia de que a un ente administrativo le haya sido atribuida la guarda y custodia de la misma, implica que las circunstancias establecidas inicialmente en el contrato de trabajo han cambiado, por lo que no es posible considerar la embarcación como el hogar doméstico del quejoso en los términos consagrados en la Constitución.


Que el quejoso denunció la violación del derecho a la estabilidad laboral, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 85 y 88 de la Constitución de 1961 para entonces vigente, “en virtud de que la referida nave, a su decir ocupada ilegalmente constituye su fuente de trabajo”, con relación a lo cual, consideró el sentenciador que siendo que el quejoso mantiene una relación laboral con CIVICOM S.A.R.L, y no con al Capitanía de Puerto de Pampatar, ello “desvirtúa el carácter personalísimo de la acción de amparo, ya que el mandamiento de amparo que pudiera dictarse no podría obrar en contra del ente accionado, ya que no se encuentra vinculado laboralmente con el quejoso”.


Que el quejoso denunció la violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 68 de la Constitución de 1961, vigente para la fecha de interposición de la acción de amparo, “sin dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es decir, sin fundamentar de modo alguno la pretendida violación constitucional, observándose que la generalidad de la denuncia es absoluta, absteniéndose la parte accionante de explanar cualquier relación de causalidad con la conducta administrativa cuestionada” por lo cual el sentenciador consideró procedente rechazar “la denuncia genérica de infracciones constitucionales, en virtud de la falta de fundamentación expuesta y con base en la consideración de que la naturaleza del derecho denunciado no permite vincularlo con los hechos explanados en el escrito libelar”.


Finalmente, el sentenciador estima que la acción de amparo es improcedente, aunque no manifiestamente temeraria, en virtud de que los hechos no resultaron ser falsos.


III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


En primer lugar, esta Sala pasa a pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente consulta y, al respecto, observa:


Que en sentencias de fecha 20 de enero de 2000, recaídas en los casos Emery Mata y Domingo Ramírez Monja, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, a la luz de los principios y preceptos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció que las apelaciones y consultas de ley a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, corresponden a esta Sala, cuando sostuvo que:


“...corresponde a esta Sala conocer de las apelaciones y consultas sobre sentencias de los Juzgados o Tribunales Superiores aquí señalados, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia...”.


Apunta esta Sala que, en criterio ya establecido por la misma, en sentencia de fecha 8 de diciembre 2000, caso Yoslena Chanchamire Bastardo, al determinar la competencia prevenida en los artículos 7 y 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales a la luz de los principios y preceptos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como complemento del fallo de fecha 20 de enero de 2000 (caso Emery Mata Millan), estableció que, ante la incompetencia por la materia reconocida por el propio artículo 9 citado, del tribunal que debido a la urgencia sentenció el amparo, no puede sino interpretarse que el trámite ante el tribunal de la urgencia, más la consulta prevenida, conforman una sola instancia (la primera), siendo en este caso la sentencia consultable con el superior, a tenor de lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que dicho superior será quien conozca de la causa en segunda instancia.


Ahora bien, en el presente caso, el conocimiento de la acción de amparo en primera instancia conforme al criterio jurisprudencial que se había venido manejando, se atribuía a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo con base a la competencia residual que le atribuye el ordinal 3 del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y en esa orientación dicha Corte conoció de la misma, en la consulta a que se refiere el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.


En efecto la sentencia consultada ha sido dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al conocer ésta en la consulta prevista por el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta que conoció de la presente acción de amparo, en consideración a que no existían en el lugar donde se produjeron los hechos constitutivos de la presunta violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, tribunales de primera instancia con competencia en materia contencioso administrativa, por lo cual, en consideración a la urgencia que se presume ínsita a toda acción de amparo, dicho tribunal asumió el conocimiento de la misma, remitiendo la sentencia recaída en ese juicio a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para la consulta obligatoria prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y que es esa Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, la que, una vez dictada la sentencia recaída en dicha consulta, la eleva a este Tribunal a los fines de la consulta prevista en el artículo 35 eiusdem.


Ahora bien, en la citada sentencia de fecha 8 de diciembre de 2000, (caso Yoslena Chanchamire), esta Sala estableció que “D)... mientras no se dicten las leyes que regulen la jurisdicción constitucional o la contencioso administrativa ... el conocimiento de los amparos autónomos afines con la materia administrativa corresponderá en primera instancia a los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, que tengan competencia territorial en el lugar donde ocurrieron las infracciones constitucionales...”. De acuerdo con lo cual, en el presente caso, la primera instancia se conformará con la consulta que habría emitido el Juzgado Superior de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con competencia territorial en el lugar donde se verificaron los hechos. No obstante, atendiendo a la celeridad ínsita en toda acción de amparo, y a que todo el procedimiento seguido en la presente causa es anterior al criterio vinculante asentado en sentencia parcialmente transcrita supra, esta Sala, por excepción, asume la competencia para conocer la presente consulta y se declara competente para conocer de la misma.


Decidido lo anterior toca ahora pronunciarse acerca de dicha consulta, a cuyo fin se observa:


La presente acción de amparo ha sido ejercida contra la ocupación presuntamente ilegal de Carlos Márquez Baretti, de la embarcación Arrayán que se encuentra en la Marina del Hotel Concorde, de la cual el accionante se dice Capitán, y contra la abstención de la Capitanía de Puerto de Pampatar de intervenir impidiendo tal ocupación y procediendo a desalojar la nave, siendo que, a decir del accionante, tal Capitanía tiene la guarda y custodia de la misma, y asimismo ha sido ejercida ante el temor del accionante de que Carlos Márquez Baretti conduzca la nave, ilegalmente fuera de la jurisdicción venezolana y la Capitanía de Puerto se abstenga de impedirlo.


Alega el querellante que las actuaciones y omisiones denunciadas como violatorias de sus derechos constitucionales, le infringen su derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico y señala como fundamento de dicha denuncia que Carlos Márquez Baretti ocupa ilegalmente el moto velero “Arrayán”, del cual el accionante es el Capitán contratado por la empresa CIVICOM S.A.R.L., propietaria del mismo, y que en ese carácter la nave es su hogar; y que la Capitanía de Puerto de Pampatar, a la que atribuye la responsabilidad de la guarda y custodia del moto velero, aun habiéndoselo solicitado, se ha abstenido de intervenir tanto para evitar tal ocupación que señala como ilegal, como para desalojar la nave una vez ocupada. Para probar su afirmación el accionante consignó en el expediente copia de un contrato de trabajo firmado por él con la empresa CIVICON S.A.R.L.


Al respecto observa la Sala lo siguiente:


El artículo 62 de la Constitución de 1961, vigente para el momento de la interposición de la presente acción de amparo, consagraba el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico, en los términos siguientes:


“Artículo 62: El hogar doméstico es inviolable. No podrá ser allanado sino para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los Tribunales.
Las visitas sanitarias que hayan de practicarse de conformidad con la ley sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios que las ordenen o hayan de practicarlas”.


Dicho derecho constitucional se encuentra recogido por el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto es del tenor siguiente:


“Artículo 47: El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas”.


Señala esta Sala que el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico y todo recinto privado, fundamentado en parte en la garantía del derecho a la vida privada, comporta la imposibilidad de entrada o registro sin orden judicial, tanto del propio hogar como de todo recinto privado de las personas, entendiendo por estos conceptos aquellos espacios físicos cuyo uso y disfrute corresponde con exclusividad o con poder excluyente, al individuo, y en los cuales éste habitualmente desarrolla su vida privada, sobre los que el sujeto dispone con amplitud. En este orden de ideas, un velero, con relación a su Capitán, si es que habita en él correspondería a los conceptos antes expresados. No obstante, en el presente expediente se encuentran consignadas copias de documentos, tales como los relativos a un juicio por incumplimiento de contrato laboral, intentado por el accionante contra la compañía propietaria del velero Arrayán, CIVICOM S.A.R.L., de los cuales se infiere que la condición del accionante de ser actualmente el Capitán del moto velero Arrayán ha cesado, y con ello el carácter de la nave de ser su hogar doméstico o recinto privado, por lo que tanto la ocupación de la misma por cualquier persona, como la abstención de la Capitanía de Puerto de Pampatar de intervenir, no podrán constituir hechos violatorios del derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico en la esfera jurídica de Ahmed Ben Tahar Azeddine, y así se declara.


Alega asimismo el accionante que los hechos por él narrados, le infringen su derecho a la defensa.


Al respecto observa la Sala lo siguiente:


El artículo 68 de la Constitución de 1961, vigente para la fecha de interposición de la presente acción de amparo, consagraba el derecho a la defensa en los siguientes términos:


“Artículo 68: Todos pueden utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, en los términos y condiciones establecidos por la ley, la cual fijará normas que aseguren el ejercicio de este derecho a quienes no dispongan de medios suficientes.
La defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso”.


Dicho derecho constitucional se encuentra recogido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto es del tenor siguiente:


“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2.- Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4.- Toda persona tiene derecho a ser juzgada por los jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5.- Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6.- Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7.- Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8.- Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas”.


Apunta esta Sala que el accionante de la presente acción de amparo no explica de qué manera, ni en qué contexto los hechos por él narrados le infringen su derecho a la defensa, por lo que con respecto a dicha denuncia, esta Sala considera que no puede pronunciarse afirmativamente, ya que no están probados, ni expresados, los hechos constitutivos de la infracción denunciada, y así se declara.


Alega el accionante que las actuaciones y omisiones por él denunciadas como violatorias de sus derechos constitucionales, le infringen sus derechos consagrados en los artículos 85 y 88 de la Constitución de 1961 vigente para la fecha de interposición de la presente acción de amparo, referentes a la garantía de protección especial del trabajo y al derecho a la estabilidad laboral, violación que se habría verificado con los hechos narrados, en razón de que el velero Arrayán, que el accionante señala ocupado ilegalmente, constituye su lugar de trabajo y está bajo su responsabilidad, en virtud del contrato de trabajo antes aludido, suscrito entre él y la empresa extranjera CIVICOM S. A. R. L., del cual se deriva su condición de capitán del velero.


Al respecto observa la Sala lo siguiente:


Los artículos 85 y 88 de la Constitución de 1961, consagraban la garantía especial del trabajo y al derecho a la estabilidad laboral en los siguientes términos:


“Artículo 85: El trabajo será objeto de protección especial. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores. Son irrenunciables por el trabajador las disposiciones que la ley establezca para favorecerlo o protegerlo”.


“Artículo 88: La ley adoptará medidas tendientes a garantizar la estabilidad en el trabajo y establecerá las prestaciones que recompensen la antigüedad del trabajador en el servicio y lo amparen en caso de cesantía”.


Dichas garantías se encuentran recogidas en los artículos 89, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente, establecen:


“Artículo 89: El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:


1.- Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2.- Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3.- Cuando hubiere dudas acerca de la concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
4.- Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición”.




“Artículo 92: Todos los trabajadores o trabajadores tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.


“Artículo 93: La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”.


Señala el accionante que la pretendida ocupación ilegal del velero “Arrayán” por Carlos Márquez Baretti, y la abstención de intervenir de la Capitanía de Puerto de Pampatar, para desalojar la nave, violan sus derechos constitucionales, actualmente consagrados en los artículos 89, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela antes transcritos, puesto que la nave constituye su lugar de trabajo.


Observa esta Sala que, como antes indicó, en el expediente contentivo de la presente acción de amparo han sido consignados documentos de los cuales se infiere la ruptura de la relación laboral entre el accionante y la empresa propietaria del velero “Arrayán”, tales como los referentes al juicio por incumplimiento de contrato intentado por el accionante contra dicha empresa y, siendo así; es decir, habiendo cesado el accionante en su condición de Capitán del moto velero Arrayán, mal podrá considerarse éste su lugar del trabajo. Por otra parte, todas las obligaciones establecidas por los artículos 89, 92 y 93 de la vigente Constitución de la República, son exigibles al Estado mismo y a quien detente la condición de patrono de una persona, condición ésta que no se verifica ni en la persona de Carlos Márquez Baretti, ni en la Capitanía de Puerto de Pampatar con relación al accionante, por lo que mal podrían las actuaciones u omisiones de tales sujetos, constituir violaciones de los derechos señalados como infringidos en la esfera jurídica de Ahmed Ben Tahar Azeddine, y así se declara.


En consecuencia, esta Sala Constitucional procede a confirmar la sentencia consultada en los términos expresados en el presente fallo, así se declara.






DECISIÓN


Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el 8 de septiembre de 1999 en el juicio de amparo intentado por Ahmed Ben Tahar Azeddine contra Carlos Alberto Márquez Baretti y contra la Capitanía de Puerto de Pampatar, Estado Nueva Esparta.


Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.


Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 23 días del mes de MARZO de 2001. Años: 190º de la Independencia y 142º de la Federación.


El Presidente de la Sala,






Iván Rincón Urdaneta


El Vicepresidente,






Jesús Eduardo Cabrera Romero
Ponente


Los Magistrados,


José Manuel Delgado Ocando Antonio José García García


Pedro Rafael Rondón Haaz




El Secretario,

José Leonardo Requena Cabello


Exp. 00-0541
JECR/





































VOTO SALVADO


El Magistrado BELTRÁN HADDAD se permite disentir de la mayoría de la Sala y considera necesario salvar su voto, por una parte, porque existir una razón jurídica para resolver el conflicto de competencia y, por otra, la orden de allanamiento a que se refiere la decisión de Sala no es susceptible de ser anulada.


El Juzgado Vigésimo Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, planteó conflicto de competencia de conocer al Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas de la investigación, en fase preparatoria, seguida contra el ciudadano ENRIQUE TEJERA PARIS, en tanto el Juzgado Militar se declaró igualmente competente para conocer de ese asunto. En su escrito dirigido a esta Sala, el defensor del ciudadano ENRIQUE TEJERA PARIS, abogado JUAN CARLOS GUTIERREZ, CEBALLOS, solicitó se declare a los tribunales y fiscales del Ministerio Público de la jurisdicción penal ordinaria, competentes a los fines de la prosecución de los actos de investigación que se adelantan contra su defendido. Pero esta Sala Penal en una decisión sorpresiva de la mayoría estableció que los conflictos de competencia no pueden ser planteados antes de la fase intermedia del proceso. Previamente la Sala ha expresado en su decisión: “Ambos tribunales que plantean el conflicto se arrogan la competencia de conocer una investigación que se encuentra en la fase preparatoria del proceso:...”, luego en la dispositiva declara improcedente el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal y el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas y, a su vez, declara nulo el acta de allanamiento de morada practicado en la residencia del ciudadano ENRIQUE TEJERA PARIS.


La competencia es la limitación de la jurisdicción del juez y se convierte para él en una facultad que lo autoriza aplicar justicia en un caso concreto. Por ello, cuando un funcionario público tiene facultades para resolver un caso concreto, se dice que tiene competencia. Entre los factores que se consideran importantes para establecer cuándo el funcionario judicial es el competente para conocer y decidir un caso está el factor subjetivo que no es otra cosa que la calidad del justiciable, imputado o acusado, que determina cuál es el funcionario judicial que debe juzgarlo. Esta situación procesal, o simplemente competencia, está vinculada al principio del juez natural que es una garantía constitucional de los ciudadanos y por esa razón, con base en mecanismos procesales, se busca corregir los defectos de atribución de competencia. Por ello, cuando los jueces se creen competentes surgen los llamados conflictos de competencia. Esta colisión o incidencia de competencias puede ser positiva, como el caso que nos ocupa, cuando ambos jueces se consideran competentes para conocer.


La mayoría de la Sala declaró que es improcedente el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado de Control del Circuito Penal y el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia de Caracas. A partir de esta decisión, tengo la certeza, nacerá la más grave confusión, inseguridad e incertidumbre entre los jueces de Control de los distintos circuitos judiciales penales del país, precisamente porque ellos tienen funciones propias en la fase preparatoria.


Desde hace mucho tiempo se ha dicho en doctrina que no puede haber un asunto judicial sin juez competente para sustanciarlo y decidirlo, puesto que el concepto de competencia está ligado a la idea de que en forma previa a la comisión del hecho (ex ante) debía estar designado el juez que habrá de conocer y decidir. De manera que ante la incertidumbre de conocer o no conocer un asunto se plantea con rigor procesal el conflicto de competencia como mecanismo necesario para garantizar la imparcialidad de los jueces y proteger el principio de juez natural. Esto no ha sido posible en la decisión de Sala de la cual disiento, con mi voto preciso y terminante, para distanciarme de su contenido que lleva a la incertidumbre. Ahora quedan las interrogantes: ¿Qué harán los jueces de Control en fase preparatoria cuándo le opongan la incompetencia del Tribunal, de conformidad con la norma del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal?, ¿Quién resolverá la incidencia de competencia cuando otro tribunal se sienta también en situación de no conocer en fase preparatoria?, ¿Haremos paralizar la justicia para proteger y garantizar el criterio de la Sala? En verdad es impredecible el lugar en que nos colocará esta duda.


En lo que respecta al planteamiento del conflicto de competencia, el Magistrado disidente considera que del análisis del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal (Capítulo II, De los Obstáculos del Ejercicio de la Acción Penal) se evidencia que el legislador dispuso expresamente que en la fase preparatoria se puede dilucidar la incidencia de la competencia, muy distante del criterio sustentado por la decisión de Sala.


En efecto, la norma del artículo 28 señala lo siguiente:


“...Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: (...) 3. La incompetencia del tribunal...”.


Del informe del tribunal penal ordinario se constata que ante la jurisdicción especial militar al ciudadano ENRIQUE TEJERA PARÍS, “...se le sigue causa por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Instigación a la Rebelión Militar, de conformidad con lo establecido en el artículo 481 en concordancia con el artículo 476 ordinal 1° ambos del Código Orgánico de Justicia Militar...”.


También se evidencia que después de transcribir el artículo 261 de la Constitución y el artículo 124 del Código Orgánico de Justicia Militar, la Jueza Vigésima Quinta de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su informe indicó lo siguiente:


“...Como se denota de la trascripción anterior se evidencia quiénes son las personas que según la Ley que establece el ámbito de la competencia de acción a los cuales debe de manera exclusiva circunscribirse los Tribunales de la Jurisdicción Militar, y es así que en ninguna oportunidad se establece que los Juzgados Militares puedan juzgar a civiles, salvo aquellos que están indicados expresamente en dichos numerales, el ciudadano ENRIQUE TEJERA PARÍS, no está incluido en ninguno de los señalados...”.


Por su parte, el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, a cargo del Mayor (AV) ciudadano RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, se declaró competente y en su informe expuso las razones siguientes:


“...Por consiguiente, al constituir los delitos militares de instigación a la rebelión militar y abuso de autoridad, delitos de naturaleza militar, previstos y sancionados, en el Código Orgánico de Justicia Militar, encontrarse presuntamente involucrados efectivos militares en servicio activo y civiles, sometidos a la jurisdicción de los Tribunales Militares en razón de lo dispuesto en los artículos 124 ordinal 1° ejusdem y 212 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, y darse los supuesto previstos en el ordinal 2° del artículo 123 del Código Orgánico de Justicia Militar, cuando dispone que la jurisdicción militar comprende las infracciones militares cometidas por militares y civiles, conjunta o separadamente; se considera que el caso en estudio debe ser conocido y decidido por la Jurisdicción Penal Militar, la cual está asistida de motivos reales de competencia y no por la jurisdicción penal ordinaria...”.


Además de lo ordenado por el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, considero que en el expediente cursan elementos en los cuales debió apoyarse la mayoría de la Sala de Casación Penal para determinar la competencia, que es materia de orden público. Lo expuesto demuestra lo cuestionable que es la declaratoria de extemporaneidad del conflicto de competencia planteado por un tribunal de la jurisdicción penal ordinaria a un tribunal de la jurisdicción especial militar.


En cuanto a la orden de allanamiento, preocupa sobremanera al Magistrado disidente que la mayoría de la Sala de Casación Penal haya anulado tal actuación, cuando se constata en autos que concurren las exigencias contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.


En efecto, aparecen en el expediente las actuaciones siguientes:


El General de Brigada (EJ) ciudadano JOSÉ LUIS PRIETO, de acuerdo con los ordinales 1° y 2° del artículo 55 del Código Orgánico de Justicia Militar, el 5 de septiembre de 2002, mediante oficio N° MD-DS-2002, le ordenó al Fiscal General Militar ante la Corte Marcial lo siguiente:


“...la Apertura de la Investigación en contra de los ciudadanos: coronel (EJ) YUSSEPE JOHN PILIERY CARMONA, titular de la cédula de identidad N° 7.324.312, plaza de la Segunda División de Infantería y MAYOR (EJ) ORLANDO JOSÉ SALAZAR ACUÑA, titular de la cédula de identidad N° 5.985.837, plaza del Servicio de Policía Militar, por la presunta comisión de Hechos Punibles de Naturaleza Penal Militar...”.


El 20 de septiembre 2002, el Teniente de Navío JOSÉ GILBERTO PONCE ANZOLA, Fiscal Militar, le solicitó al ciudadano Mayor (Av) ciudadano RUBÉN DARÍO GARCILAZO, Juez Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, lo siguiente:


“...la imposición de la Privación Judicial Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos CORONEL (EJ) YUSSEPE JHON PILIERY CARMONA, y el Mayor (EJ) ORLANDO JOSÉ SALAZAR CARMONA, de conformidad con los artículos 250, 252 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por la comisión de los delitos militares INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN y el delito de ABUSO DE AUTORIDAD, todos del Código Orgánico de Justicia Militar (...) Asimismo solicito se libre la Orden de Aprehensión en contra del Mayor (EJ) ORLANDO JOSÉ SALAZAR ACUÑA, en virtud que el mismo se encontraba citado para el día 18 de septiembre del presente año, para rendir declaración, no asistiendo a la misma según se desprende de acta policial N° 214.02 emanada de la Dirección de Investigaciones de la Dirección General Sectorial de Inteligencia Militar, de lo cual se anexa copia...”.


Cursa en la pieza N° 1 del expediente (folios 161-162), un acta del 3 de octubre de 2002, en la cual se constata la declaración del ciudadano JACINTO JOSÉ CABELLO, en la que expuso lo siguiente:


“...al llegar al sector nos estaba esperando el Doctor ENRIQUE TEJERA PARÍS y el señor GERMÁN GONZÁLEZ (...) el Doctor TEJERA habló de su gabinete de Gobierno, me entregaron una carpeta que señalaba los días de transición, estaban por fases y por grupos de fechas-hora de trabajo, antes, durante y después del golpe...”.


Aparece al folio 168 de la primera pieza del expediente la orden de inspección o registro emitida por el Juez Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, el 3 de octubre de 2002 en la cual se lee lo siguiente:


“...De conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 202, 210 y 211, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables en la jurisdicción militar por mandato expreso de los artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar, se autoriza a la ciudadana TENIENTE DE NAVÍO ANIOLE INFANTE BEBERAGGI, FISCAL MILITAR SEGUNDA DE LA JURISDICCIÓN DEL CONSEJO DE GUERRA PERMANENTE DE CARACAS, para que ese Despacho Fiscal o los funcionarios de la Dirección General Sectorial de Inteligencia Militar, quienes actuarán conjuntamente con los funcionarios adscritos a la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Estado (DISIP), practiquen INSPECCIÓN O REGISTRO en la siguiente dirección: Quinta La Fronda, Sector La Fronda, calle ciega Oripoto, Estado Miranda, donde se presume que se reúnen civiles y militares con el objeto de planificar un atentado contra la integridad física del ciudadano CÉSAR GAVIRIA, Secretario General de la Organización de Estados Americanos (OEA), quien se encuentra de visita en nuestro país. Dicha orden se expide en razón de investigación penal militar que adelanta la Fiscalía Militar Segunda de la jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Caracas, según Orden de Apertura N° MD-MS-2002 de fecha 5 de septiembre de 2002, emanada del ciudadano General de Brigada (EJ) Ministro de la Defensa...”.


La ponencia cuestionó la validez del allanamiento practicado en la mencionada dirección, lo calificó de “arbitrario e ilegal” por no haberse cumplido las previsiones legales y por ello lo anuló.


Sin embargo, tómense en cuenta las disposiciones siguientes:


Artículo 47 de la Constitución de la República:


“El hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de persona es inviolable. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas”.


El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal contempla:


“Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculados con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1.Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta”.


De modo que la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal autorizan la entrada y registro de un domicilio particular.


En la presente causa, la jurisdicción militar inició una investigación y con ocasión de esa investigación autorizó una orden de inspección o registro en el domicilio del ciudadano ENRIQUE TEJERA PARÍS, quien para ese entonces no era imputado. Tal autorización expresó los motivos para ello y a la cual asistieron los funcionarios de las dependencias autorizadas en la orden, así como los ciudadanos RAÚL ANTONIO ANZOLA TORRES y LEONARDO ANTONIO GARCÍA ANZOLA, en su condición de testigos.
Por las razones expuestas el Magistrado disidente considera que la mayoría de la Sala de Casación Penal no debió abstenerse de resolver el conflicto de competencia y mucho menos, de oficio, anular una orden de allanamiento en la que se cumplieron las previsiones de la ley, lo que propicia una confusión a partir de este instante en los jueces de Control de los distintos circuitos judiciales penales del país, con relación a las incidencias de conocer y no conocer en la etapa preparatoria del proceso, al tiempo que desvirtúa la función pedagógica del Tribunal Supremo de Justicia y hace más difícil que el proceso penal cumpla con los principios que lo fundamentan, no sólo por las incorrecciones propias de la estructura procesal sino también por los efectos sorpresivo y limitativo de este tipo de decisiones.


Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.


Fecha ut supra.


El Magistrado Presidente de la Sala (E),


RAFAEL PÉREZ PERDOMO


La Magistrada Vicepresidenta de la Sala (E),


BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN


El Magistrado,


BELTRÁN HADDAD
(DISIDENTE)
La Secretaria de la Sala,




LINDA MONROY DE DÍAZ


Expediente N° 03-002
BH.







BIBLIOGRAFÍA

CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Gaceta Oficial Nº 38183.10 de
Mayo de 2005.
DICCIONARIO JURÍDICO VENEZOLANO D&F. Ediciones Vitales 2000 C.A. Caracas-Venezuela. 5ta edición. Tomo I
EL NUEVO PROCESO PENAL VENEZOLANO, Vásquez Magali, Manzaneda Jesús. Editorial Texto C.A. caracas- Venezuela 1996.
LOS APORTES DE LA CRIMINALISTICAS EN LA FASE PREPARATORIA DEL PROCESO PENAL. Popoli Mario. Editorial Melvin. Editores Vadell hermanos. Valencia-Caracas-Venezuela
MANUAL DE TECNICA POLICIAL. Carlos Bonilla. Editorial Universidad. Buenos aires 1995.